دسترسی به ملک مجاور برای ساخت و ساز در مواردی ضروری و اجتناب ناپذیر است ولی همایسگان در این باره لزوماً همکاری نمی نمایند و ممانعت همسایه برای استفاده از ملک،مانع از ساخت و ساز می گردد.
سوال این است که عدم رضایت همسایه، مطلقاً مانع از استفاده ملک وی برای عملیات ساختمانی می گردد یا خیر؟
با توجه به مشکلات عملی که در ساخت و سازها و شکایات همسایگان در این باره وجود دارد، نظریه مشورتی مرتبط و درخور توجه اداره حقوقی قوه قضاییه ذیلاً درج می گردد.
استعلام :نظر به تشکیل پرونده‌های قضایی متعدد به سبب بروز اختلافات بین سازندگان ساختمان با همسایه همجوار در خصوص عدم جواز ورود جهت نماکاری دیوار کناری ساختمان در حال احداث و ضرورت اتخاذ تدابیر پیشگیرانه در این خصوص، خواهشمند است اعلام فرمایید آیا دعوای الزام همسایه به فراهم آوردن امکان دسترسی متعارف به ساختمان از مسیر ملک مجاور، مسموع است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه در مورد دسترسی به ملک مجاور برای ساخت و ساز
پاسخ: در صورت اختلاف بین سازندگان ساختمان با مالک ملک مجاور و عدم موافقت مالک با ورود به ملک وی برای اقداماتی چون نصب داربست؛ چنانچه مطابق مقررات شهرسازی و معماری، نماکاری در ضلع مشرف به ساختمان همسایه الزامی و ضروری باشد و یا حفظ بنا و دفع ضرر جانی و مالی اقتضای آن را داشته باشد و انجام این امر بدون نصب داربست در ملک مجاور به نحو متعارف میسر و مقدور نباشد، با عنایت به حاکمیت قاعده لاضرر الزام مالک ملک مجاور جهت استفاده از ملک وی برای نصب داربست در مدت زمانی متعارف برای انجام نماکاری با منعی مواجه نیست.( نظریه مشورتی شماره 7/1402/1103 مورخ 9/3/1402)
در جهت غنای قانونی نظریه بالا می توان به ماده 132 قانون مدنی و اصل 40 قانون اساسی استناد نمود.
ماده ۱۳۲ قانون مدنی: کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.
اصل چهلم قانون اساسی: هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.
این مطلب توسط مسعود فریدنی ( وکیل پایه یک دادگستری) در مورد دسترسی به ملک مجاور برای ساخت و ساز و ممانعت همسایه تدوین گردیده است.