بخشنامه جدید کمیسیون ماده صد و آرای وحدت رویه و هیات عمومی مرتبط به آن

بخشنامه انتظام بخشی به کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری با عنوان اعلامی «بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری» به پیوست نامه شماره 239021 مورخ 1402.11.14 وزیر کشور خطاب به استانداران ابلاغ شده است.

در پی شکایت نگارنده ( مسعود فریدنی – وکیل پایه یک دادگستری) در مورد این بخشنامه دو رای از هیات های تخصصی و عمومی دیوان عدالت اداری صادر شده است.

متن نامه وزیر کشور، خطاب به استانداران در مقام ابلاغ بخشنامه

در اجرای ماده ۶۲ قانون شهرداری و به منظور ایجاد وحدت رویه و انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و عملکرد کمیسیون های موضوع ماده صد قانون شهرداری و به جهت تنظیم امور رفع ابهامات احتمالی، کاهش مشکلات اجرایی و کنترل ضابطه مند تحولات کالبدی شهرها بخشنامه پیوست (۲۹)، بند منبعث از قوانین و مقررات مربوطه تباصر ذیل ماده صد آرای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری برای اجرای بهینه قانون و پیشگیری از اعمال روشهای سلیقه ای در شهرداری ها ابلاغ می شود. نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه بر عهده جنابعالی است.

احمد وحیدی

اهمیت بخشنامه انتظام بخشی به کمیسیون ماده 100

این بخشنامه از این جهت که ارائه کننده نوعی آیین رسیدگی در کمیسیون ماده صد است درخور توجه ویژه می باشد، مخصوصاً که چند رای وحدت رویه در این مقرره مورد استناد قرار گرفته است.

همچنین شرایط صدور حکم تخریب از سوی کمیسیون های ماده صد با نگرش به رویه دیوان عدالت اداری مورد توجه قرار گرفته است.

اما به نظر نگارنده بخش هایی از آن خصوصاً بحث به روز بودن عوارض مورد ایراد است.

لذا دادخواست ابطال بندهایی از آن مطرح شد ولی در نهایت تنها بند سه بخشنامه یاد شده ابطال گردید.

*این مقاله و مطلب در بردارنده نکات متعددی در حوزه دعاوی شهرداری است و توصیه می گردد علاقه مندان به حوزه حقوق شهرداری و شهرسازی، حوصله نموده و متن طولانی ذیل را مطالعه نمایند.

متن بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری

1- بر اساس صدر ماده صد قانون شهرداری کلیه مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده و حریم شهر می بایست قبل از هر گونه اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه دریافت نمایند. منظور از اقدام عمرانی شامل کلیه عملیات ساختمانی از جمله گودبرداری، پیکنی، خاکبرداری، دیوار کشی، حصار کشی ساخت و ساز و . .. است.

جلوگیری از بروز هرگونه تخلفات ساختمانی و ساخت و ساز غیر مجاز در داخل محدوده و حریم شهر (به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری) از وظایف شهرداری ها می باشد. لازم به ذکر است اداره جهاد کشاورزی نیز بر اساس قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب (۱۳۸۵) از ساخت و ساز غیر مجاز در اراضی کشاورزی و باغات در حریم شهر جلوگیری می نماید.

2- رسیدگی به تخلفات ساختمانی با هر نوع و میزان در صلاحیت انحصاری کمیسیون ماده صد می باشد و شهرداری اختیار مجاز نمودن تخلفات ساختمانی را راساً حتی با تصویب شورای اسلامی شهر ندارد.

3- با استناد به تبصره های ۳۰۲ و ۴ ماده صد قانون شهرداری بنای غیر مجاز به شرط رعایت اصول سه گانه و سایر مقررات مربوطه قابل رسیدگی و جریمه توسط کمیسیون ماده صد اعلام شده است.

 به عبارت دیگر تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد “بنا” نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رای تخریب برای آنها صادر می شود. مستفاد از قسمت ۴-۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان تعریف واحد تصرف یکی از شروط اصلی ایجاد “بنا” مسقف بودن آن می باشد. بنابراین تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت.( این بند طبق رای شماره ۱۴‍۰۳۳۱۳۹‍۰‍۰‍۰۱۸۲۹۵۸۷ مورخ 1403.8.1 هیات عمومی دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال گردیده است).

4- بر اساس مصوبه شماره ۴۹۶۱۱ مورخ 1395.10.11 شورای عالی شهرسازی و معماری منظور از اصول شهرسازی فنی و بهداشتی اصول و ضوابط طرح های جامع و تفصیلی و مقررات ملی ساختمان و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران می باشد جریمه نمودن تخلفات ساختمانی به استناد تبصره های ۲ ، ۴۰۳ و ۵ ماده صد، توسط کمیسیون ماده صد منوط به رعایت همزمان اصول سه گانه شهرسازی فنی و بهداشتی می باشد.

۴,۱- مصادیق مربوط به اصول شهرسازی مانند کاربری تراکم سطح اشغال ارتفاع حریم ها، عرض گذر، تأمین پارکینگ و … می باشد که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آنها از وظایف مشترک ماموران شهرداری و مهندسان ناظر ساختمان می باشد.

۴,۲- مصادیق اصول فنی مانند ضوابط فنی احداث سازه و مفاد نقشه های محاسباتی ساختمان می باشد که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آنها صرفاً از وظایف مهندسان ناظر ساختمان میباشد.

۴.۳ – مصادیق اصول بهداشتی مانند تامین نور کافی جریان هوا (ناشی از رعایت تراکم و سطح اشغال مجاز و …)، که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آنها از وظایف مأموران شهرداری و مهندسان ناظر ساختمان میباشد از دیگر مصادیق اصول بهداشتی مفاد نقشه های تأسیساتی ساختمان و … است که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آنها از وظایف مهندسان ناظر ساختمان می باشد.

5- برای رسیدگی به تخلفات در اراضی کشاورزی و باغات واقع در حریم شهر در صورتی که رأی کمیسیون مبنی بر جریمه باشد اخذ موافقت کمیسیون موضوع تبصره (۱) ماده (۱) قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها نیز ضرروی است. عدم رعایت قانون در این خصوص مشمول مجازات مصرح در تبصره (۲) ماده (۳) قانون مربوطه می باشد.

6- به منظور جلوگیری از بروز مشکلات و تبعات اجرای آرای تخریب ماموران شهرداری میبایست به استناد تبصره (۷)  ماده صد به موقع از تخلفات ساختمانی جلوگیری نمایند.

سپس مراتب تخلف برای صدور رأی به کمیسیون ماده صد ارجاع داده می شود.

7- در صورت تقصیر مهندس ناظر ساختمان مبنی بر گواهی خلاف واقع یا عدم اعلام به موقع تخلف، وفق تبصره (۷) شهرداری مکلف است مراتب را به سازمان نظام مهندسی و کنترل ساختمان منعکس نماید. همچنین تا صدور رأی محکومیت شهرداری مکلف است به مدت حداکثر شش ماه از اخذ گواهی امضاء مهندس ناظر مربوطه برای پروانه ساختمان خودداری نماید.

8- تشخیص رعایت اصول سه گانه در خصوص تخلفاتی که وفق تبصره (۴) ماده صد رسیدگی و به رای جریمه منتهی خواهد شد، باید توسط مهندسان ذیصلاح سازمان نظام مهندسی و کنترل ساختمان یا کارشناسان رسمی ذیصلاح دادگستری بررسی و اعلام نظر شود. اصول شهرسازی توسط مهندسان شهرساز یا کارشناس رسمی دادگستری با صلاحیت مرتبط اصول فنی در رابطه با کمیت و کیفیت اجرا و کفایت فنی سازه توسط مهندسان با صلاحیت نظارت و محاسبات با کارشناسان رسمی دادگستری با صلاحیت مرتبط و اصول بهداشتی توسط مهندسان شهرساز و تاسیسات با کارشناسان رسمی دادگستری با صلاحیت مرتبط اعلام نظر شود اعلام نظر نباید “مشروط” باشد و نفیاً یا اثباتاً قطعی و شفاف باشد.

9- تعداد کمیسیونهای ماده صد مورد نیاز با توجه به تعداد پرونده ها و مدت زمان لازم برای رسیدگی در قانون مذکور توسط شهرداری و با پیش بینی میزان حق الجلسه اعضاء در بودجه سالیانه، تعیین میشود.

10-  مستند به آرای متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری اخذ عوارض قانونی و جریمه تخلفات ساختمانی توامان بلامانع می باشد. منظور از عوارض در این بند همان عوارض صدور پروانه برای میزان تخلفاتی است که بر اساس رأی جریمه ابقاء و در پایان کار درج میشود وفق آرای شماره های ۴۲ مورخ 1378.2.25 و ۲۱۰ مورخ ۱۳۸۷٫۰۴٫۰۲هیات عمومی دیوان عدالت اداری جریمه به نرخ زمان وقوع تخلف و عوارض به نرخ روز محاسبه می شود.

در این راستا دریافت عوارض موضوع تبصره (۵) ماده صد از سوی هیات عمومی دیوان عدالت اداری لغو شده است. تعیین سرقفلی موضوع تبصره (۴) ماده صد نیز به نرخ سال وقوع تخلف و توسط کارشناس رسمی دادگستری ذیصلاح تعیین می شود.

11- اجرای آرای تخریبی که به دلیل عدم پرداخت جریمه از سوی مالک یا ذینفع مستند به انتهای تبصره (۲) و (۳) ماده صد صادر شده یا میشود در صورت پرداخت با تعیین تکلیف جریمه منتفی است رأی تخریب صادره صرفاً جنبه ضمانت اجرا را داشته و پس از پرداخت جریمه موجبی برای اجرا باقی نمی ماند.

12- مطابق رای وحدت رویه شماره ۵۷۷ مورخ 1393.6.23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در آرای قلع اعلام عدم رعایت اصول سه گانه با ذکر دقیق مصادیق در بنای احداثی ضروری است.

13- بر اساس رای وحدت رویه شماره ۶۲۸ تا ۶۳۳ مورخ 1391.9.20 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ماده صد قانون شهرداری و تبصره های آن متضمن حکمی مبنی بر تعلق خسارت تأخیر در پرداخت جریمه نیست.

14- با توجه به اینکه وفق تبصره (۲) ذیل ماده (۱۶) قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۴۰۲ مهلت اعتراض مالک ذینفع پس از ابلاغ رأی قطعی در دیوان عدالت اداری برای اشخاص داخل کشور سه ماه و برای افراد مقیم خارج از کشور شش ماه از تاریخ ابلاغ رای تعیین شده از این رو ضروری است مراتب در ذیل برگه صدور رای قطعی درج شود.

15- بر اساس تبصره های (۱) و (۱۰) ماده صد و رای وحدت رویه شماره ۸۳۲ مورخ 1384.12.21 هیات عمومی دیوان عدالت اداری کمیسیون های ماده صد شهرداری موظفند موارد تخلف ساختمانی را قبل از صدور رای به شخص ذینفع ابلاغ و فرصت ده روزه برای دفاع به آنها اعطاء نمایند. همچنین بعد از صدور رای بدوی نیز دفاعیه مالک در صورت اعتراض در ظرف مهلت ده روزه دریافت شود.

16- در مواردی که آرای تخریب در کمیسیون تجدید نظر رسیدگی میشود در صورت تقاضای مالک یا ذینفع برای حضور در جلسه رسیدگی حتی المقدور دفاعیات نامبرده به صورت حضوری در جلسه کمیسیون نیز استماع شود.

17- در راستای حفظ حقوق شهروندی و جلوگیری از نقض آرای کمیسیون های ماده صد در دیوان عدالت اداری لازم است کمیسیون به شکایت اشخاص ثالث و همسایگان مجاور در خصوص تخلفات ساختمانی پس از اعلام شهرداری و در صورت وارد دانستن شکایت رسیدگی نماید.

18- ضروری است شهرداری مکان معینی در یکی از ساختمانهای متعلق به خود برای برگزاری جلسات کمیسیون ماده صد تعیین نموده و جلسات به صورت متمرکز در مکان تعیین شده برگزار و از برگزاری جلسات خارج از مکان تعیین شده خودداری شود.

بیشتر بدانید: نمونه رای احراز وقوع تخلف در دیوان عدالت اداری

19- حضور هر سه عضو کمیسیون در زمان برگزاری جلسه الزامی است. حضور نماینده مطلع شهرداری برای ارائه توضیحات لازم در کمیسیون بلامانع است.

20-  آرای صادره می بایست صرفاً در زمان برگزاری جلسه به امضای هر سه عضو کمیسیون برسد، اسامی اعضاء در ذیل رای نوشته شود. ابلاغ رأی به مالک / ذینفع بدون امضاء هر سه عضو ممنوع است.

21- اعضای کمیسیون باید از امضاء برگه رأی سفید مؤکداً خودداری نمایند.

22-  به موجب اصول ۳۶ و ۱۶۶ قانون اساسی و آرای وحدت رویه شماره ۱۰۱ مورخ 1368.10.28 و ۱۱۹ مورخ 1368.12.24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری رای کمیسیون باید مستدل و مستند به قانون باشد.

23-  بعد از صدور رای توسط کمیسیون و ثبت آن تغییر رأی توسط همان کمیسیون امکان پذیر نمی باشد ولی هرگاه در تنظیم و نوشتن رای سهو قلم رخ دهد مانند از قلم افتادن کلمه ای با زیاد شدن آن تا زمانی که از آن درخواست تجدید نظر نشده اصلاح آن بلامانع می باشد.

24- شهرداری در زمان ارسال پرونده به کمیسیون و کمیسیون ماده صد در زمان صدور رأی به صورت و شفاف و صریح مستندات قانونی مربوطه را اعلام نمایند در ارتباط با تخلفات منجر به جریمه باید نحوه محاسبه مبلغ جریمه و جزئیات و مستندات قانونی مانند تبصره مربوطه مقادیر ارزش معاملاتی ضریب مساحت و نوع تخلف و فرمهای پیوست در متن رأی بطور شفاف و قابل راستی آزمایی درج شود.

25- کمیسیون ماده صد موظف است صرفاً در چارچوب وظایف تعیین شده در تبصره های ماده صد به تخلفات ساختمانی رسیدگی و رای مقتضی را صادر نماید و از انجام سایر امور غیر مرتبط مانند تقسیط جرائم و همچنین اخذ تعهد از مالک یا ذینفع در امور مربوط به تخلف ساختمانی که به عنوان وظایف و اختیارات کمیسیون در قانون پیش بینی نشده خودداری نماید.

26- در راستای بسط دولت الکترونیک و حسب وظایف قانونی ابلاغی و ضرورت افزایش امنیت سرعت و دقت استفاده از اتوماسیون اداری و سامانه های الکترونیکی در دبیرخانه کمیسیون ماده صد الزامیست.

27- در راستای تحقق عدالت در اخذ جرایم آیین نامه ارزش معاملاتی موضوع تبصره (۱۱) ماده صد بر اساس ارزش مکانی املاک تنظیم گردد .

28-  در راستای جلوگیری از نقض آرای کمیسیون ماده صد در دیوان عدالت اداری بهبود فرآیند اداری و تحقق اصول شفافیت کمیسیونهای ماده صد از فرمهای پیوست جهت انشاء آراء استفاده نمایند.

29- استانداران و فرمانداران موظفند در جهت جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز و همچنین در راستای اجرای اصولی آرای تخریب صادره از سوی کمیسیونهای ماده صد امکان همکاری نیروی انتظامی و مراجع قضایی با شهرداری ها را به نحو مقتضی فراهم نمایند.

*به نظر اینجانب، بندهایی از این مصوبه، خلاف قانون و یا خارج از حدود اختیار مقام وضع کننده هستند لذا دادخواستی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری به منظور ابطال بندهای مورد نظر با متن زیر ارائه شد.

متن شکایت از بخشنامه انتظام بخشی در دیواان عدالت

شاکی : مسعود فریدنی

طرف شکایت: وزارت کشور

موضوع شکایت:

1- ابطال در راستای ماده 80 ( تقاضای ابطال بندهای 1-اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مورد تصریح در بند یک 2-بند سه 3-بند چهار 4-بند 10  از بخش نامه شماره 239021 مورخ 1402.11.14 وزارت کشور با عنوان «بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری» به جهت مغایرت با قانون از تاریخ تصویب

2-اِعمال ماده 13 ( درخواست ابطال بندهای مورد شکایت مصوبه ضمیمه از تاریخ تصویب)

3-دستور  موقت ( درخواست صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای بندهای مورد شکایت مصوبه ضمیمه تا زمان رسیدگی نهایی )

دلایل: تصویر بخش نامه شماره 239021 مورخ 1402.11.14 وزارت کشور با عنوان «بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری»

ریاست محترم و معزّز دیوان عدالت اداری

با اهداء سلام و تحیّت

احتراماً به استحضار می رساند: بندهایی از بخش نامه شماره 239021 مورخ 1402.11.14 وزارت کشور با عنوان «بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری» که تصویر آن به ضمیمه تقدیم حضور می گردد ، با موادی از قوانین عادی و اساسی مغایرت دارد و از طرفی معاونت مذکور فاقد صلاحیت و اختیار قانونی یا مأذون از سوی قانون گذار جهت وضع بندهای مورد شکایت است.

از این رو به استناد بند یک ماده 12 ، ماده 13،مواد 34 تا 36 اصلاحی و ماده 80 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری، اجابت دو درخواست زیر را تمنا دارم.

1-درخواست ابطال بندهای مورد شکایت بخش نامه مورد شکایت، صرفاً به جهت مغایرت با قانون  از تاریخ تصویب  و

2 –صدور دستور موقت مبنی توقف بندهای مورد شکایت مصوبه ضمیمه

با ذکر مشخصات مصوبه مورد دعوی و تقدیم تصویر آن و طرح دو تقاضای پیش گفته، موضوع شکایت و درخواست ها معین است.

مفاد مصوبه ضمیمه با مواد قانونی زیر در تغایر است:

1-  بند «الف» تبصره یک ماده دو و ماده 10 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌هامصوب 1401.4.1

2-مواد 30 و 31 قانون مدنی

3-اصول 22 و 31 و 47 و 138 قانون اساسی

4-ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت

6- ماده 100 قانون شهرداری و تبصره یک آن

5- تبصره یک ماده سه قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرك و نحوه تعيين آنها

توضیح دلیل مغایرت بندهای مورد شکایت با قانون به قرار زیر است:

به عرض می رساند در صدر بخش نامه مورد شکایت مبنای تصویب بخش نامه، ماده 62 قانون شهرداری عنوان گردیده است در صورتی که از این ماده نمی توان اجازه وضع احکام و مقررات خلاف قانون را برداشت نمود و از طرفی به تصریح اصل 138 قانون اساسی:

«هر یک‏ از وزیران‏ نیز در حدود وظایف‏ خویش‏ و مصوبات‏ هیأت‏ وزیران‏ حق‏ وضع آیین‏ نامه‏ و صدور بخشنامه‏ را دارد ولی‏ مفاد این‏ مقررات‏ نباید با متن‏ و روح‏ قوانین‏ مخالف‏ باشد»

در صورتی که بندهای مورد شکایت به دلایل زیر مغایر قانون می باشند.

الف) در قسمتی از بند یک مصوبه مورد شکایت آمده است: جلوگیری از بروز هر گونه تخلفات ساختمانی و ساخت و ساز غیر مجاز در داخل محدوده و حریم شهر ( به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری) از وظایف شهرداری ها می باشد.

اطلاق عبارت بین کمان از این جهت که قید دارا بودن دهیاری را معیار عدم صلاحیت شهرداری نسبت به روستاهای واقع در حریم قرار داده است با تبصره یک ماده سه قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرك و نحوه تعيين آنها مغایر است در تبصره اخیر آمده است:

روستاهايي كه در حريم شهرها واقع مي شوند مطابق طرح هادي روستايي داراي محدوده و حريم مستقل بوده و شهرداري شهر مجاور حق دخالت در ساخت و ساز و ساير امور روستا را ندارد.

بنابراین معیار مستثنا شدن روستای دارای حریم از صلاحیت و نظارت شهرداری بر ساخت و ساز این است که آن روستا دارای طرح هادی باشد. در حالی که لزوماً روستایی که دهیاری دارد ، دارای طرح هادی نیست در نتیجه رسیدگی به تخلفات ساختمانی واقع شده در آن دسته از روستاهای واقع در حریم شهرها که دارای دهیاری هستند ولی طرح هادی ندارند، در صلاحیت کمیسیون ماده 100 شهرداری است ولی اطلاق عبارت مذکور خلاف این مهم است.

ب) بند سه مصوبه نیز به دو دلیل درخور ابطال است. در قسمتی از این بند با تکیه بر واژه «بنای» مورد تصریح در تبصره های دو و سه و چهار ماده 100 قانون شهرداری چنین مقرر شده که : « تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد “بنا“ نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رای تخریب برای آنها صادر می شود».

در صورتی که چنین برداشتی از تبصره های مذکور صحیح نیست چرا که استفاده از واژه بنا بر مبنای غلبه است و تخلف ساختمانی از نوع بنا واجد خصوصیتی نیست که چنین حکم خاصی بر خلاف نص قانون وضع گردد. در ماده 100 قانون شهرداری هم از عبارت «عملیات ساختمانی» استفاده شده که اعم از بنا می باشد و شامل سازه هایی که در حد بنا نیستند هم می گردد.

از این رو تعیین قاعده کلی تخریب برای عملیات ساختمانی غیر از بنا مثل سازه بدون سقف با این عبارت که «…علی الاصول رای تخریب برای آنها صادر می شود»، هم خلاف صدر ماده 100 است و هم خلاف تبصره یک ماده 100 که دو شرط نقض اصول سه گانه و احراز ضرورت قلع را برای صدور حکم تخریب لازم دانسته است و چنین حکمی به جهت تخریب ساخت و سازهای صورت گرفته، خلاف مواد 30 و 31 قانون مدنی، اصول 22 و 31 و 47 قانون اساسی است چرا که مانع بهره برداری اشخاص از ملک خود می گردد و حقی که قانونگذار بدون قید مورد شکایت برای همگان وضع نموده است را بدون اجازه از سوی او محدود نموده است.

در انتهای همین بند هم آمده است که « … تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت» .

این قسمت نیز طبق همان ادله به جهت مغایرت با مواد قانونی بالا شایسته ابطال است.

ج) قسمتی از بند 4 مصوبه به این عبارت که «…جریمه نمودن تخلفات ساختمانی به استناد تبصره های 2 و 3 و 4 و 5 ماده صد،توسط کمیسیون ماده صد منوط به رعایت همزمان اصول سه گانه شهرسازی،فنی و بهداشتی می باشد » نیز مغایر قانون است زیرا از این عبارت چنین بر می آید که صِرف عدم رعایت اصول سه گانه مذکور، جهت صدور حکم تخریب کفایت می نماید در حالی که به تصریح تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری، می بایست ضرورت قلع نیز احراز گردد چرا که ممکن است فرضاً بنایی مازاد بر پروانه باشد ولی به دلایل مختلف مانند در معرض تخریب قرار گرفتن کل سازه با وجود اضافه بنای جزئی و مواردی از این قبیل، حکم تخریب نه عقلایی باشد نه اقتصادی و نه به بیان جامع تر تبصره اخیر، «ضرورت» داشته باشد.

پس این قسمت نیز به جهت محدودتر شدن موارد صدور حکم بر جریمه و ابقاء ، باعث خدشه به حقوق مالکانه اشخاص و مغایر مواد 30 و 31 قانون مدنی و اصول 22 و 31 و 47 قانون اساسی است.

د) در بند 10 بخش نامه مورد شکایت نیز آمده است:

مستند به آرای متعدد صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، اخذ عوارض قانونی و جریمه تخلفات ساختمانی توامان بلامانع می باشد. منظور از عوارض در این بند همان عوارض صدور پروانه برای میزان 1378.2.25 و ۲۱۰ مورخ 1387.4.2 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، جریمه به نرخ زمان وقوع تخلف و عوارض به نرخ روز محاسبه می شود…»

این بند از دو جنبه واجد ابطال است:

1-د) طبق بند «الف» تبصره یک ماده دو و ماده 10 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌هامصوب 1401.4.1 :

عناوین عوارض و ترتیبات وصول آن با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخشها پس از تأیید شورای عالی استانها، تهیه گردیده و دستورالعمل آن حداکثر تا پایان آذرماه هر سال توسط وزیر کشور، تصویب و ابلاغ می شود.

وضع هرگونه عوارض به غیر از موارد اعلام شده ممنوع می باشد و مشمول یکی از مجازاتهای تعزیری درجه شش موضوع ماده (۱۹) قانون مجازات اسلامی مصوب 1392.2.1 با اصلاحات و الحاقات بعدی خواهدبود.

در صورتی که در دستورالعمل های تصویب شده در اجرای این بند، عوارض موضوع بند 10 بخش نامه مورد دعوی تصویب نشده است.

لذا تصویب عوارض ابقاء بنا خلاف بند «الف» تبصره یک ماده دو قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌هامصوب 1401.4.1 و ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است.

از طرفی در بند 10 بخش نامه به شرحی که عرض شد، قائل به دریافت عوارض مورد شکایت به نرخ روز شده اند در این باره گفتنی است: به فرض که وضع چنین عوارضی، قانونی باشد (که البته بیان شد مغایر قانون است ) در هر حال دریافت عوارض به نرخ روز نیز مغایر ماده 10 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌هامصوب 1401.4.1 و ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است زیرا در ماده 10 قانون درآمد پایدار آمده است:

پرداخت عوارض و بهای خدمات شهرداری ها و دهیاری ها پس از موعد مقرر قانونی و ابلاغ، موجب تعلق جریمه ای (در هنگام وصول) و به میزان دو درصد(۲%) به ازای هر ماه نسبت به مدت تأخیر و حداکثر تا میزان بیست و چهار درصد(۲۴%) خواهدبود.

بنابراین ضمانت اجرای نپرداختن عوارض در موعد مقرر، تعلق دیرکرد در محدوده درصدهای بالاست نه پرداخت عوارض به نرخ روز.

به فرض که پرداخت عوارض ابقاء بنا در مورد پرونده های کمیسیون ماده 100 مبنی بر جریمه و ابقاء مجاز باشد، بایستی عوارض زمان وقوع تخلف، محاسبه و مطالبه شده و از تاریخ ابلاغ عوارض به مودی، مشمول دیرکرد مقرر در ماده 10 قانون درآمد پایدار گردد.

هر چند که از اساس در حال حاضر وضع و دریافت عوارض مذکور فاقد پایه قانونی و حتی به موجب بند «الف» تبصره یک ماده دو و ماده 10 قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری‌ها و دهیاری‌ها و ماده 600 قانون مجازات اسلامی ( بخش تعزیرات) جرم به حساب می آید.

با عنایت به مراتب بالا، رسیدگی به درخواست و صدور تصمیم شایسته به ملاحظه پاسداری از قانون و عدم تعّدی به حقوق مالکانه اشخاص را استدعا دارم.

با تشکر و احترام

مسعود فریدنی

بیشتر بدانید: دادخواست ابطال طرح تفصیلی

پرونده در هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری، مطرح شد و رایی صادر شد که به نظر از دقت و توجه کافی برخوردار نیست و یا لااقل استدلال جزیی و مشخصی در جهت رد مندرجات دادخواست ابرازی در دادنامه صادره ارائه نگردیده است.

در این رای قسمت های عمده ای از شکایت، رد شده است و البته دادنامه صادره برابر ماده 93 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.

البته قسمتی از شکایت در نهایت منتهی به نتیجه شد و هیات عمومی دیوان عدالت اداری، بر ابطال قسمتی از مصوبه مورد بحث نظر داد که در ادامه دادنامه مذکور نیز درج می گردد.

رای هیات تخصصی دیوان در مورد بخشنامه انتظام بخشی ماده صد

شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت کشور به خواسته ابطال عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مورد تصریح در بند یک، بند ۳، بند ۴ و بند ۱۰ از بخشنامه شماره ۲۳۹۰۲۱ ـ 1402.11.14 با عنوان بخشنامه انتظام بخشی به فرآیند ها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به جهت مغایرت با قانون از تاریخ تصویب به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

بخشنامه شماره ۲۳۹۰۲۱ـ 1402.11.14

استانداران محترم سراسر کشور

با سلام و احترام؛

در اجرای ماده۶۲ قانون شهرداری و به منظور ایجاد وحدت رویه و انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و عملکرد کمیسیون های موضوع ماده صد قانون شهرداری و به جهت تنظیم امور، رفع ابهامات احتمالی، کاهش مشکلات اجرایی و کنترل ضابطه مند تحولات کالبدی شهرها، بخشنامه پیوست (۲۹ بند)، منبعث از قوانین و مقررات مربوطه، تباصر ذیل ماده صد، آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری، برای اجرای بهینه قانون و پیشگیری از اعمال روش های سلیقه ای در شهرداری ها، ابلاغ می شود. نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه بر عهده جنابعالی است. ـ سازمان شهرداری ها و دهیاری های کشور

بخشنامه انتظام بخشی به فرآیند ها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری

۱ـ بر اساس صدر ماده صد قانون شهرداری، کلیه مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده و حریم شهر می بایست قبل از هرگونه اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه دریافت نمایند. منظور از اقدام عمرانی شامل کلیه عملیات ساختمانی از جمله گودبرداری، پی کنی، خاکبرداری، دیوارکشی، حصارکشی، ساخت و ساز و… بوده و جلوگیری از بروز هرگونه تخلفات ساختمانی و ساخت و ساز غیرمجاز در داخل محدوده و حریم شهر (به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری) از وظایف شهرداری ها می باشد. لازم به ذکر است اداره جهاد کشاورزی نیز بر اساس قانون اصلا قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱۳۸۵ از ساخت و ساز غیرمجاز در اراضی کشاورزی و باغات در حریم شهر جلوگیری می نماید.

۲ـ با استناد به تبصره های ۲، ۳ و ۴ ماده صد قانون شهرداری «بنای» غیرمجاز به شرط رعایت اصول سه گانه و سایر مقررات مربوطه قابل رسیدگی و جریمه توسط کمیسیون ماده صد اعلام شده است. به عبارت دیگر تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رأی تخریب برای آن ها صادر می شود. مستفاد از قسمت ۴ـ۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان (تعریف واحد تصرف) یکی از شروط اصلی ایجاد (بنا) مسقف بودن آن می باشد. بنابراین تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت.

۴ـ براساس مصوبه شماره ۴۹۶۱۱ مورخ 1395.10.11 شورای عالی شهرسازی و معماری، منظور از اصول شهرسازی، فنی و بهاشتی، اصول و ضوابط طرح های جامع و تفصیلی و مقررات ملی ساختمان و مصوبات شورای عالی شهرسازی  معماری ایران می باشد. جریمه نمودن تخلفات ساختمانی به استناد تبصره های ۲، ۳، ۴ و ۵ ماده صد توسط کمیسیون ماده صد منوط به رعایت همزمان اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی می باشد.

۱ـ۴ـ مصادیق مربوط به اصول شهرسازی مانند کاربری، تراکم، سطح اشغال، ارتفاع، حریم ها، عرض گذر، تأمین پارکینگ و… می باشد که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آن ها، از وظایف مشترک مأموران شهرداری و مهندسان ناظر ساختمان می باشد.

۲ـ۴ـ مصادیق اصول فنی مانند ضوابط فنی احداث سازه و مفاد نقشه های محاسباتی ساختمان می باشد که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آن ها، صرفاً از وظایف مهندسان ناظر ساختمان می باشد.

۳ـ۴ـ مصادیق اصول بهداشتی مانند تأمین نور کافی، جریان هوا (ناشی از رعایت تراکم و سطح اشغال مجاز و…) که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موضوع تخلف از آن ها از وظایف مأموران شهرداری و مهندسان ناظر ساختمان می باشد از دیگر مصادیق اصول بهداشتی مفاد نقشه های تأسیساتی ساختمان و… است که کنترل و نظارت بر رعایت و اعلام به موقع تخلف از آن ها از وظایف مهندسان ناظر ساختمان می باشد.

۱۰ـ مستند به آرای متعدد صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، اخذ عوارض قانونی و جریمه تخلفات ساختمانی توأمان بلامانع می باشد. منظور از عوارض در این بند همان عوارض صدور پروانه برای میزان تخلفاتی است که بر اساس رأی جریمه، ابقاء و در پایان کار درج می شود. وفق آرای شماره های ۴۲ مورخ 1378.2.25 و ۲۱۰ مورخ1387.4.2هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، جریمه به نرخ زمان وقوع تخلف و عوارض به نرخ روز محاسبه می شود. در این راستا دریافت عوارض موضوع تبصره۵ ماده صد از سوی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری لغو شده است. تعیین سرقفلی موضوع تبصره۴ ماده صد نیز به نرخ سال وقوع تخلف و توسط کارشناس رسمی دادگستری ذیصلاح تعیین می شود.

-دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

شاکی درخواست ابطال بندهای مورد شکایت را صرفاً به جهت مغایرت با قانون از تاریخ تصویب تقاضا نموده است. مواد قانونی مورد استناد شاکی: بند (الف) تبصره یک ماده  ۲ و ماده ۱۰ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۱، اصول ۲۲، ۳۱، ۴۷ و ۱۳۸ قانون اساسی، مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی، ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، تبصره یک ماده ۳ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن ها، شرح شکایت: شاکی مدعی است از ماده۶۲ قانون شهرداری که مبنای صدور بخشنامه قرار گرفته نمی توان اجازه وضع احکام و مقررات خلاف قانون را برداشت نمود. در مورد بند اول: عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» از این جهت که قید دارا بودن دهیاری را معیار عدم صلاحیت شهرداری نسبت به روستاهای واقع در حریم قرار داده است با تبصره یک ماده ۳ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن ها مغایر است .

معیار مستثنی شدن روستای دارای حریم از صلاحیت و نظارت شهرداری بر ساخت و ساز این است که آن روستا دارای طرح هادی باشد در حالی که لزوماً روستایی که دهیاری دارد دارای طرح هادی نیست در نتیجه رسیدگی به تخلفات ساختمانی واقع شده در آن دسته از روستاهای واقع در حریم شهرها که دارای دهیاری هستند ولی طرح هادی ندارند در صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری است ولی اطلاق عبارت خلاف قانون است.

در مورد بند سوم: به هر دلیل درخور ابطال است. در قسمتی از این بند با تکیه بر واژه «بنای» مورد تصریح در تبصره های ۲، ۳ و ۴ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری چنین مقرر شده که «تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد بنا نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و علی الاصول رأی تخریب برای آن ها صادر می شود.» در صورتی که چنین برداشتی از تبصره های مذکور صحیح نیست چرا که استفاده از واژه بنا بر مبنای غلبه است.

 در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری هم از عبارت «عملیات ساختمانی» استفاده شده که اعم از بنا می باشد و شامل سازه هایی که در حد بنا نیستند هم می گردد. از این رو تعیین قاعده کلی تخریب برای عملیات ساختمانی غیر از بنا مثل سازه بدون سقف با این عبارت که «علی الاصول رأی تخریب برای آن ها صادر می شود» هم خلاف صدر ماده ۱۰۰ است و هم خلاف تبصره یک ماده ۱۰۰ که دو شرط نقض اصول سه گانه و احراز ضرورت قلم را برای صدور حکم تخریب لازم دانسته است و نیز خلاف مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی، اصول ۲۲، ۳۱ و ۴۷ قانون اساسی است چرا که مانع بهره برداری اشخاص از ملک خود می گردد. در مورد بند چهارم: قسمتی از بند ۴ مصوبه به این عبارت که «… جریمه نمودن عملیات ساختمانی به استناد تبصره های ۲، ۳، ۴ و ۵ ماده ۱۰۰ توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ منوط به رعایت هم زمان اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی می باشد» نیز مغایر قانون است به تصریح تبصره یک ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می بایست ضرورت قلع نیز احراز گردد چرا که ممکن است فرضاً بنایی مازاد بر پروانه باشد ولی به دلایل مختلف تخریب ضرورت نداشته باشد، پس این قسمت نیز به جهت محدودتر شدن موارد صدور حکم بر جریمه و ابقاء باعث خدشه به حقوق مالکانه اشخاص و مغایر مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی و اصول ۲۲، ۳۱ و ۴۷ قانون اساسی است.

در مورد بند دهم: این بند از دو جنبه قابل ابطال است. طبق بند (الف) تبصره یک ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۱ عناوین عوارض و ترتیبات وصول آن با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخش ها پس از تأیید شورای عالی استان ها تهیه گردیده و دستورالعمل آن حداکثر تا پایان آذرماه هر سال توسط وزیر کشور تصویب و ابلاغ می شود. وضع هرگونه عوارض به غیر از موارد اعلام شده ممنوع می باشد لذا تصویب عوارض ابقا بنا خلاف بند (الف) تبصره یک ماده ۲ قانون مذکور می باشد. همچنین به فرض این که اخذ عوارض قانونی باشد اخذ عوارض به نرخ روز مغایر ماده ۱۰ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها و ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است. بنابراین ضمانت اجرایی نپرداختن عوارض در موعد مقرر تعلق دیرکرد در محدوده درصدهای بالاست نه پرداخت عوارض به روز. به فرض که اخذ عوارض صحیح باشد بایستی عوارض زمان وقوع تخلف محاسبه شود.

*خلاصه مدافعات طرف شکایت:

بند ۱: صرفاً جلوگیری از بروز هرگونه تخلف ساختمانی و ساخت و ساز غیرمجاز در حریم به غیر از روستاهای دارای دهیاری از وظایف شهرداری اعلام شده و در خصوص تعیین مرجع رسیدگی به تخلفات ساختمانی اعلام نظر شده است.

 بند ۳: در صدر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری عبارت «عملیات ساختمانی» در خصوص جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز به کار رفته نه تعیین هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و سازهای بدون سقف. از نظر شهرسازی ساخت و سازهای فاقد سقف قابلیت کارسازی برای جریمه در کمیسیون ماده ۱۰۰ را ندارد.

همچنین در تبصره های ماده ۱۰۰ از واژه بنا استفاده شده نه عبارت عملیات ساختمانی که هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و ساز بدون سقف را مشمول شود. لذا در راستای شفاف سازی و رفع ابهام از واژه بنا بر اساس قوانین مطروحه تعریف بنا ارائه گردیده در صورت توقف اجرای این بند با گسترش و افزایش جریمه ساخت و سازهای غیرمجاز بدون سقف مواجه خواهیم شد و بازدارندگی آرای کمیسیون برای مستحدثات در حال ساخت از بین خواهد رفت.

در مورد بند ۱۰: اخذ عوارض تخلفات ساختمانی همان عوارض محلی شهرداری ها می باشد که عناوین آن ها طبق تبصره یک ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها توسط وزارت کشور تعیین می شود.

 لذا بند ۱۰ بخشنامه عیناً برگرفته از قوانین و آرای هیأت عمومی به شماره های ۴۲ـ 1378.2.25 و ۲۱۰ ـ 1378.4.2 می باشد. در مورد بند ۴: رعایت هم زمان اصول سه گانه جهت جریمه نمودن تخلفات ساختمانی بر ضرورت صدور رأی تخریب در صورت عدم رعایت دلالت ندارد بلکه به عنوان شرط لازم برای جریمه تخلفات ساختمانی اعلام گردیده است.

پرونده شماره هـ ت/۰۲۰۰۳۵۲ مبنی بر درخواست ابطال اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند ۱، قسمت دوم بند ۴ و بند ۱۰ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور از تاریخ تصویب در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

الف) اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند ۱ بخشنامه مورد اعتراض:

اولا اصل ۱۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اشعار می دارد: «علاوه بر مواردی که هیئت وزیران یا وزیری مأمور تدوین آیین‏ نامه‏ های اجرایی قوانین می ‏شود، هیئت وزیران حق دارد برای انجام وظایف اداری و تأمین اجرای قوانین و تنظیم سازمان‏های اداری به وضع تصویب‏ نامه و آیین‏ نامه بپردازد. هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیئت وزیران حق وضع آیین‏ نامه و صدور بخشنامه را دارد، ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد. دولت می‏تواند تصویب برخی از امور مربوط به وظایف خود را به کمیسیون‏های متشکل از چند وزیر واگذار نماید. مصوبات این کمیسیون‏ها در محدوده قوانین پس از تأیید رئیس جمهور لازم ‏الاجرا است. تصویب‏ نامه‏ ها و آیین‏ نامه‏ های دولت و مصوبات کمیسیون‏های مذکور در این اصل‏، ضمن ابلاغ برای اجرا به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی می‏ رسد تا در صورتی که آنها را برخلاف قوانین بیابد با ذکر دلیل برای تجدیدنظر به هیئت وزیران بفرستد.»، لذا وضع و تصویب آیین نامه های اجرایی و مستقل و تغییر ، اصلاح و لغو آنها در صلاحیت هیات وزیران و هر یک از وزرا در حدود وظایف خویش و با رعایت مصوبات هیئت وزیران می باشد.

ثانیا بر اساس رای وحدت رویه شماره ۸ مورخ 1386.11.19هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده: «به صراحت ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صلاحیت کمیسیون های بدوی و تجدیدنظرموضوع تبصره های مذکور در ماده فوق الذکر رسیدگی به تخلفات ساختمانی واقع در قلمرو محدوده شهر یا حریم قانونی آن است و حسب تبصره ۱ ماده ۳ قانون تعاریف محدوده حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین حریم آنها مصوب ۱۳۸۴ «روستاهایی که در حریم شهرها واقع می شوند مطابق طرح هادی روستایی دارای محدوده و حریم مستقل بوده و شهرداری شهر مجاور حق دخالت در ساخت و ساز و سایر امور روستا را ندارد.» نظر به اینکه روستای ویرانی در خارج از قلمرو جغرافیایی محدوده و حریم شهر مشهد قرار گرفته است، بنابراین دادنامه های…که متضمن نقض رای کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به لحاظ عدم صلاحیت رسیدگی آن مرجع نسبت به تخلفات ساختمانی واقع در روستای ویرانی است صحیح و موافق قانون تشخیص داده می شود. این رای به استناد ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.»

ثالثا بر اساس تبصره۳ ماده ۴ آیین نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تأسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب 1391.2.10 هیات وزیران مقرر گردیده: «در خصوص روستاهای فاقد طرح هادی، ضوابط موقت با رعایت طرح توسعه و عمران (جامع) ناحیه ای مربوط و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران توسط بنیاد مسکن انقلاب اسلامی تهیه و ملاک صدور پروانه ساختمانی قرار می گیرد.»

بنابه مراتب مذکور و با عنایت به اینکه بند ۱ بخشنامه مورد اعتراض ناظر بر تکلیف شهرداری نسبت به جلوگیری از بروز هرگونه تخلف در عملیات ساختمانی و ساخت و ساز غیر مجاز در داخل محدوده و حریم شهر بوده و عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» در این بند از باب غلبه و بدین جهت که در حال حاضر اکثر روستاهای کشور دارای دهیاری می باشند مورد تصریح قرار گرفته و نمی توان از این عبارت چنین برداشت نمود که کمیسیون های ماده ۱۰۰ صلاحیت رسیدگی به تخلفات عملیات ساختمانی و ساخت و ساز غیر مجاز در روستاهای فاقد دهیاری را دارند، لذا عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند ۱ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور منطبق با قوانین و مقررات مذکور بوده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

ب) قسمت دوم بند ۴ بخشنامه مورد اعتراض:

بر اساس ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۴۵ و تبصره های ۱ الی ۶ اصلاحی مصوب ۱۳۵۲ و ۱۳۵۸ مقرر گردیده: «مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری  پروانه اخذ نمایند. شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمان های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین  محصور یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نماید.

تبصره۱ـ در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت  داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع به احداث شده باشد به تقاضای شهرداری موضوع در کمیسیون هایی مرکب از نماینده  وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به انتخاب انجمن مطرح  می شود کمیسیون پس از وصول پرونده به ذینفع اعلام می نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد پس از انقضاء مدت مذکور کمیسیون مکلف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رأی برای ادای توضیح شرکت می کند ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر حسب مورد اتخاذ کند در مواردی که شهرداری از ادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری می کند مکلف است حداکثر ظرف یک  هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مذکور مطرح نماید در غیر این صورت کمیسیون به تقاضای ذینفع به موضوع رسیدگی خواهد کرد. در صورتی که تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین می نماید . شهرداری مکلف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ کند. هرگاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید شهرداری رأساً اقدام کرده و هزینه آن را  طبق مقررات آئین نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود.

 تبصره۲ـ در مورد اضافه بنا زائد بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی کمیسیون میتواند در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا با [به] توجه به موقعیت ملک از نظر مکانی (در بر خیابان های اصلی یا خیابانهای فرعی و یا کوچه بن باز یا بن بست) رأی به اخذ جریمه ای که متناسب با نوع استفاده از فضای ایجاد شده و نوع ساختمان از نظر مصالح مصرفی باشد تعیین و شهرداری مکلف است براساس آن نسبت بوصول جریمه اقدام نماید.

تبصره۳ـ در مورد اضافه بنا زائد بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی تجارتی و صنعتی و اداری کمیسیون میتواند در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا با توجه به موقعیت ملک از نظر مکانی (در بر خیابان های اصلی یا خیابان های فرعی و یا کوچه بن باز یا بن بست) رأی به اخذ جریمه ای که متناسب با نوع استفاده از فضای ایجاد شده و نوع ساختمان از نظر مصالح مصرفی باشد تعیین و شهرداری مکلف است براساس آن نسبت به وصول جریمه اقدام نماید…

تبصره۴ـ در مورد احداث بنای بدون پروانه در حوزه استفاده از اراضی مربوطه در صورتیکه اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی رعایت شده باشد کمیسیون میتواند با صدور رأی بر اخذ جریمه به ازاء هر مترمربع بنای بدون مجوز یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک پنجم ارزش سرقفلی ساختمان، در صورتی که ساختمان ارزش دریافت سرقفلی داشته باشد، هرکدام که مبلغ آن بیشتر است از ذینفع، بلامانع بودن صدور برگ پایان ساختمان را به شهرداری اعلام نماید. اضافه بنا زائد بر تراکم مجاز براساس مفاد تبصره های ۲ و ۳ عمل خواهد شد.

تبصره۵ ـ در مورد عدم احداث پارکینگ و یا غیر قابل استفاده بودن آن و عدم امکان اصلاح آن کمیسیون میتواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پارکینگ رأی به اخذ جریمه ای که حداقل یک برابر و حداکثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر مترمربع فضای از بین رفته پارکینگ باشد صادر نماید (مساحت هر پارکینگ با احتساب گردش ۲۵ مترمربع می باشد) شهرداری مکلف به اخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان می باشد.

تبصره۶ ـ در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی براساس پروانه ساختمان و طرح های مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. در صورتی که بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه تجاوزی در این مورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیونهای ماده صد است.

بنابه مراتب مذکور بند ۴ بخشنامه مورد اعتراض از جمله قسمت دوم آن متضمن حکمی مبنی بر اینکه در رسیدگی به تخلفات ساختمانی در کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری اصل بر صدور رای مبنی بر تخریب بنا است و یا جریمه نبوده بلکه صرفاً همان مفاد ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره های آن را بیان داشته و بر لزوم رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی و اینکه صدور حکم مبنی بر جریمه در خصوص تخلفات نیازمند احراز رعایت موارد مذکور از سوی سازندگان است تاکید نموده، لذا قسمت دوم بند ۴ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور منطبق با قوانین و مقررات مذکور بوده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

ج) بند ۱۰ بخشنامه مورد اعراض:

بر اساس ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۲ مقرر گردیده: «کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که در محدوده و حریم شهر و محدوده روستا ساکن هستند و یا به نوعی از خدمات شهری و روستایی بهره می برند، مکلفند عوارض و بهای خدمات شهرداری و رهیاری پرداخت نمایند.» بر اساس قسمت دوم تبصره ۱ این ماده نیز مقرر گردیده: «… عناوین عوارض و ترتیبات وصول آن با پیشنهاد شورای اسلامی شهرها و بخش ها پس از تایید شورای عالی استان ها، تهیه گردیده و دستورالعمل آن حداکثر تا پایان آذرماه هر سال توسط وزیر کشور تصویب و ابلاغ می شود. وضع هرگونه عوارض به غیر از موارد اعلام شده ممنوع می باشد و مشمول یکی از مجازات های تعزیری درجه شش موضوع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب 1392.2.1 همراه با اصلاحات و الحاقات بعدی خواهد بود….»

بنابه مراتب مذکور بند ۱۰ بخشنامه مورد اعتراض در خصوص اخذ عوارض صدور پروانه برای تخلفاتی است که بر اساس رای جریمه کمیسیون ماده ۱۰۰ ابقاء و در پایان کار درج می گردد که این امر منطبق با آرای شماره ۴۲ مورخ 1387.2.25 و ۲۱۰ مورخ 1387.4.2 هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده و در صورتی که عوارضی اخذ گردد که جزء عناوین عوارض اعلامی از سوی وزیر کشور تا پایان آذرماه سال اخذ عوارض نباشد، این امر مغایر تبصره ۱ ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۲ خواهد بود، لذا بند ۱۰ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیرکشور مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی از جمله ماده ۲ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب ۱۴۰۲ و تبصره ۱ آن نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد.

این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.

نایب رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی  و محیط زیست دیوان عدالت اداری ـ شهریار قلعه

در ادامه رای هیات عمومی دیوان در مورد ابطال قسمتی از بخشنامه انتظام بخشی ماده صد درج می گردد.

رای شماره ۱۴‍۰۳۳۱۳۹‍۰‍۰‍۰۱۸۲۹۵۸۷ مورخ 1403.8.1 هیات عموعی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹‍۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مسعود فریدنی

طرف شکایت: وزارت کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور

گردش کار

شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مورد تصریح در بند ۱ و بندهای ۳، ۴ و ۱۰ از بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:

“مفاد بخشنامه با مواد قانونی زیر در تغایر است:

۱– بند «الف» تبصره یک ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها مصوب 1402.4.1

۲– مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی

۳– اصول ۲۲ و ۳۱ و ۴۷ و ۱۳۸ قانون اساسی

۴– ماده چهار قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت

۶– ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره یک آن

۵– تبصره یک ماده سه قانون تعاریف محدوده و حریم شهر روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها بند سه بخشنامه به دو دلیل درخور ابطال است.

بند سه بخشنامه به دو دلیل درخور اباطل است.

در قسمتی از این بند با تکیه بر واژه «بنای» مورد تصریح در تبصره های دو سه و چهار ماده ۱۰۰ قانون شهرداری چنین مقرر شده که: «تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و على الاصول رأى تخریب برای آنها صادر می شود.

در صورتی که چنین برداشتی از تبصره های مذکور صحیح نیست چرا که استفاده از واژه بنا بر مبنای غلبه است و تخلف ساختمانی از نوع بنا واجد خصوصیتی نیست که چنین حکم خاصی بر خلاف نص قانون وضع گردد در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری هم از عبارت «عملیات ساختمانی» استفاده شده که اعم از بنا می باشد و شامل سازه هایی که در حد بنا نیستند هم می گردد.

از این رو تعیین قاعده کلی تخریب برای عملیات ساختمانی غیر از بنا مثل سازه بدون سقف با این عبارت که «… على الاصول رأى تخریب برای آنها صادر می شود»، هم خلاف صدر ماده ۱۰۰ است و هم خلاف تبصره یک ماده ۱۰۰ که دو شرط نقض اصول سه گانه و احراز ضرورت قلع را برای صدور حکم تخریب لازم دانسته است و چنین حکمی به جهت تخریب ساخت و سازهای صورت گرفته، خلاف مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی اصول ۲۲، ۳۱ و ۴۷ قانون اساسی است، چرا که مانع بهره برداری اشخاص از ملک خود میگردد و حقی که قانونگذار بدون قید مورد شکایت برای همگان وضع نموده است را بدون اجازه از سوی او محدود نموده است.

در انتهای همین بند هم آمده است که «… تخلفات ساختمانی که فاقد سقف میباشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت». این قسمت نیز طبق همان ادله به جهت مغایرت با مواد قانونی بالا شایسته ابطال است. با عنایت به مراتب بالا رسیدگی به درخواست و صدور تصمیم شایسته به ملاحظه پاسداری از قانون و عدم تعدّی به حقوق مالکانه اشخاص را استدعا دارم.”

متن بخشنامه مورد شکایت

بخشنامه شماره 1402.11.14 -۲۳۹۰۲۴

استانداران محترم سراسر کشور

با سلام و احترام؛

در اجرای ماده ۶۲ قانون شهرداری و به منظور ایجاد وحدت رویه و انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و عملکرد کمیسیون های موضوع ماده صد قانون شهرداری و به جهت تنظیم امور رفع ابهامات احتمالی کاهش مشکلات اجرایی و کنترل ضابطه مند تحولات کالبدی شهرها، بخشنامه پیوست (۲۹ بند)، منبعث از قوانین و مقررات مربوطه تباصر ذیل ماده صد، آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری برای اجرای بهینه قانون و پیشگیری از اعمال روش های سلیقه ای در شهرداریها ابلاغ میشود نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه بر عهده جناب عالی است – سازمان شهرداریها و دهیاری های کشور

بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری

……………………

۳– با استناد به تبصره های ۲، ۳ و ۴ ماده صد قانون شهرداری «بنای» غیر مجاز به شرط رعایت اصول سه گانه و سایر مقررات مربوطه قابل رسیدگی و جریمه توسط کمیسیون ماده صد اعلام شده است. به عبارت دیگر تخلفات ساختمانی که به مرحله ایجاد «بنا» نرسیده اند قابلیت جریمه نداشته و على الاصول رأی تخریب برای آنها صادر میشود مستفاد از قسمت ۴-۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان تعریف واحد تصرف یکی از شروط اصلی ایجاد «بنا» مسقف بودن آن می باشد. بنابراین تخلفات ساختمانی که فاقد سقف می باشند قابلیت جریمه در کمیسیون ماده صد را نخواهند داشت.”

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی و جانشین وزیر در امور حقوقی و مجلس وزارت کشور به موجب لایحه شماره ۱۲۷۸۴ مورخ 1403.1.29 و پیرو دفاعیه شماره ۵۴۲۱ مورخ 1403.1.19 ، نامه شماره ۲۸۳۴ مورخ 1403.1.27 معاون وزیر و رییس سازمان شهرداری ها و دهیاری های کشور را ارسال کرده است که متن نامه به طور خلاصه به قرار زیر است:

ریاست دیوان عدالت اداری طی نامه شماره ۹۰۰۰/۱۰۹۹۴/۲۰۳ مورخ 1403.1.18 از مقام عالی وزارت درخواست کرده است در راستای سیاست های پیشگیرانه، مواردی که علل شکلی و ماهوی نقض آرای کمیسیون های ماده صد می باشند، در قالب بخشنامه به شهرداریها ابلاغ گردد. این در حالی است که بخشنامه ۲۹ بندی ابلاغی مقام عالی وزارت (۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14) نیز تأکید بر همین موارد بوده است. ضمن این که فرمهای یکسان کمیسیون های بدوی و تجدید نظر که یکی از تقاضاهای دیوان عدالت اداری بوده است در قالب همین بخشنامه ابلاغ شده است.

بخشنامه مذکور برگرفته از قوانین و مقررات جاری و ملاک عمل و آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و پس از برگزاری جلسات کارشناسی و تخصصی با نمایندگان دیوان و پس از استحضار و اخذ نظر معاونت امور اقتصادی، اراضی و شهرسازی دیوان عدالت اداری تهیه و با هدف انتظام بخشی به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی ابلاغ گردید. لذا صدور دستور موقت دایر بر توقف بندهایی بوده و در شهرداری ها این شائبه را به وجود آورده که نباید اقدامی در خصوص جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز واقع در محدوده و حریم به عمل آوردند که مغایر ماده (۱۰۰) قانون شهرداری از آن موجب بلاتکلیفی و اخلال در اجرای قوانین و مقررات جاری شده و جایگاه حاکمیتی وزارت کشور را تضعیف خواهد کرد به ویژه بند (۱) که مطابق نص صریح ماده (۱۰۰) قانون شهرداری ها بوده و مسئولیت پاسخگویی به تبعات آن بر عهده این سازمان نخواهد بود.

دلایل و مستندات عدم نیاز برای صدور دستور توقف بند ۳ مورد اعتراض بخشنامه مذکور عبارت است از:

در صدر ماده صد قانون شهرداری عبارت «عملیات ساختمانی» در خصوص جلوگیری از ساخت و ساز غیر مجاز به کار رفته نه تعیین هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و سازهای بدون سقف از نظر شهرسازی ساخت و سازهای فاقد سقف قابلیت کارسازی (تعیین مساحت و …) برای جریمه در کمیسیون ماده صد را ندارد. همچنین در تبصره های ماده صد در زمان رسیدگی در کمیسیون از واژه بنا» استفاده شده و نه عبارت «عملیات ساختمانی» که هر نوع ساخت و ساز از جمله ساخت و ساز بدون سقف را مشمول ..شود. لذا در راستای شفاف سازی و رفع ابهام از واژه «بنا»، براساس قوانین مطروحه تعریف «بنا» ارائه گردیده که صرف نظر از مبانی قانونی موضوع، در صورت توقف اجرای این بند با گسترش و افزایش جریمه ساخت و سازهای غیر مجاز بدون سقف مواجه خواهیم شد و بازدارندگی آرای کمیسیون برای مستحدثات در حال ساخت از بین خواهد رفت.

با عنایت به موارد فوق مجدداً تأکید می گردد بند ۳ مورد اعتراض؛ هیچ گونه تعارضی با قوانین و مقررات موجود نداشته و عدم توقف اجرای بند مذکور، موجب ورود خسارتی نخواهد شد بلکه پذیرش دستور موقت توقف اجرای آنها علاوه بر این که موجب اخلال در فرآیندهای اجرایی رسیدگی به تخلفات ساختمانی می شود؛ اندک توان موجود کمیسیون های ماده صد در امر بازدارندگی و جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز را نیز از بین برده و آن را بلا اثر خواهد کرد و عملاً به معنای تعطیلی تکالیف قانونی مقرر در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می باشد.

بنا به مراتب فوق هیچ گونه فوریتی برای صدور دستور موقت اجرای بند مذکور وجود ندارد. ضمن این که قاطبه شهرداری ها نیز قبلاً از ابلاغ بخشنامه صدر الذکر، مراتب را اجرا می کردند. لذا خواهشمند است دستور فرمائید؛ با لحاظ مبانی فوق الذکر، طی لایحه ای تقاضای رفع اثر از دستور موقت صادره معمول و نتیجه امر به این سازمان منعکس گردد.

در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیأت تخصصی اراضی، شهرسازی و منابع طبیعی دیوان عدالت اداری ارجاع و هیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۹۸۲۳۴۰ مورخ 1403.4.30، اطلاق عبارت «به استثنای محدوده روستاهای دارای دهیاری» مندرج در بند ۱، قسمت دوم بند ۴ و بند ۱۰ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

رسیدگی به بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده صد قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14  وزیر کشور در دستور کار جلسه هیأت عمومی قرار گرفت.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1403.8.1 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأى مبادرت کرده است.

رأى هیأت عمومی

• برمبنای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۴۵ و تبصره های ۱ الی ۶ اصلاحی مصوب سال های ۱۳۵۲ و ۱۳۵۸ نظارت بر ساخت و سازها در محدوده شهر یا حریم آن و نحوه رسیدگی به موارد تخلف در صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون مذکور بوده و وزارت کشور اختیار و صلاحیتی نسبت به وضع تکلیف برای کمیسیون مذکور ندارد و لذا بند ۳ بخشنامه انتظام بخشی به فرآیندها و عملکرد کمیسیون های ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ابلاغی تحت نامه شماره ۲۳۹۰۲۴ مورخ 1402.11.14 وزیر کشور که متضمن الزام کمیسیون های موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به صدور رأی مبنی بر تخریب بناهایی است که با توجه به بند ۴-۲ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان مسقف نیستند مغایر با ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره های ۱ الی ۶ اصلاحی آن و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402.11.14 ) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

با امید به اینکه مورد استفاده کاربران گرامی قرار گرفته باشد، متذکر می گردد این مطلب به تاریخ 15 آذر 1403 توسط مسعود فریدنی ( وکیل دعاوی شهرداری ) در خصوص دو رای صادره از هیات های تخصصی و عمومی دیوان عدالت اداری در مورد بخشنامه انتظام بخشی به کمیسیون های ماده صد تدوین گردیده است.