شکایت از تغییر کاربری مسکونی به تجاری

شکایت از تغییر کاربری مسکونی به تجاری موضوعی است که از جهت اهمیت عدم رضایت همسایگان در تغییر کاربری ساختمان و یا تغییر عرصه ملک و نیز ضمانت اجرای تغییر کاربری عرصه و یا اعیان ساختمان و جریمه یا هزینه تغییر کاربری از مسکونی به تجاری و نحوه محاسبه آن، محل تامل و توجه می باشد.

توضیح این که تغییر کاربری ممکن است ناظر به تغییر نوع استفاده از ساختمان باشد و یا تغییر کاربری عرصه ساختمان.

در این باره باید گفت که این دو متفاوت از یکدیگرند به عبارتی تغییر کاربری عرصه ساختمان در محدوده قانونی شهرها، علی الاصول در صلاحیت کمیسیون موضوع ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است.

اما در مورد تغییر کاربری یا نوع استفاده از ساختمان باید گفت که اصولا مالکان املاک شهری بایستی طبق پروانه ساختمانی از ملک خود استفاده نمایند در اینجا کاربری عرصه توسط کمیسیون ماده پنج تغییر نمی نماید بلکه صرفاً نوع استفاده از اعیانی و ساختمان تغییر می نماید.

در واقع کارکرد و نوع استفاده از ساختمانی تغییر می نماید بدون آنکه کاربری عرصه عوض شود.

با ذکر این مقدمه، در چند عنوان مجزا، موضوع را به طور مختصر مورد بررسی قرار می دهیم.

1-تغییر کاربرد ساختمان

در مورد تغییر کاربری ساختمان مسکونی به تجاری (تغییر نوع کاربرد ساختمان از مسکونی به تجاری)، تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری بیان می دارد:

شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند.

در صورتی که بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دائر شود شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره یک ماده ۱۰۰ این قانون مطرح می نماید و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستأجر با تعیین مهلت مناسب که نباید ازدو ماه تجاوز نماید در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدت یکماه اتخاذ تصمیم می کند.

این تصمیم وسیله مأمورین شهرداری اجرا می شود و کسی که عالماً از محل مزبور پس از تعطیل برای کسب و پیشه و یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال و جزای نقدی از ۲۵.۰۰۰.۰۰۰ تا ۵۰.۰۰۰.۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد و محل کسب نیز مجدداً تعطیل می شود.

با این حال برخی مشاغل به عنوان استثنای این قاعده می توانند برخلاف پروانه ساختمانی از ملک مورد نظر استفاده و فعالیت مخصوص به خود را انجام دهند از جمله در انتهای همین تبصره آمده است:

دائر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی و دفتر شرکتهای دانش بنیان وسیله مالک از نظر این قانون استفاده تجاری محسوب نمیشود.

باید توجه داشت که اجازه قانونگذار موجب تغییر ماهیت فعالیت های مورد نظر نیست و دعاوی و منازعات بین صاحبان این حرف و فعالیت ها با شهرداری، همواره در مراجع قضایی و دیوان عدالت اداری مطرح بوده است برای نمونه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 576 مورخ 1371/7/14  اعلام داشته است:

‌اماکن استیجاری مطب پزشکان که برای عرضه خدمات علمی و تخصصی پزشکی و معالجه بیماران مورد استفاده واقع می‌شود محل کسب و پیشه یا‌ تجارت محسوب نمی‌گردد تا حق کسب و پیشه یا تجارت به آن تعلق گیرد.

همچنین هیئت یاد شده طی رای شماره 607 مورخ 1375/6/20 نیز بیان داشته است:

نظربه اینکه شغل وکالت دادگستری تابع قانون خاص بوده و طبق آیین‌نامه و مقررات مربوط به خود دفتر آن محلی است برای پذیرایی موکلین و تنظیم امور وکالتی، که در واقع به اعتبار شخص وکیل اداره می‌شود نه به اعتبار محل کار و نیز در زمره هیچ‌یک از مشاغل احصاء شده در ماده ۲ قانون تجارت نبوده و به لحاظ داشتن مقررات خاص به موجب تبصره یک ماده ۲ قانون نظام صنفی مصوب ۱۳۵۹/۴/۱۳ شورای انقلاب اسلامی از شمول مقررات نظام‌صنفی مستثنی می‌باشد؛ لذا به اقتضای مراتب فوق دفتر وکالت دادگستری را نمی‌توان از مصادیق محل کسب و پیشه و تجارت و مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۵۶ دانست بلکه مشمول عمومات قانون مدنی و قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۶۲ می‌باشد.

همچنین هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 450-489 مورخ 1396/5/24 اعلام نموده است:

طبق تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مقرر شده است که شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه‌های ساختمانی، نوع استفاده از ساختمان را قید نماید و در صورتی که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود شهرداری مورد را در کمیسیون‌های مقرر در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مطرح می‌کند. در ذیل تبصره مذکور مقرر شده است، دایر کردن دفتر وکالت، مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی وسیله مالک از نظر این قانون، تجاری محسوب نمی‌شود.

همچنین در قانون محل مطب پزشکان مصوب سال ۱۳۶۶، فعالیت شغلی پزشکان و صاحبان حرف وابسته در ساختمان‌های مسکونی و تجاری ملکی و اجاره‌ای تجویز شده است.

بنابراین اجازه استفاده موقت برخلاف مقررات پروانه و پایان کار ساختمان، مغایر صدر تبصره مذکور بوده و همچنین تعیین عوارض نسبت به مواد ذیل تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مطب پزشکان و حرف وابسته، مغایر ذیل تبصره مذکور و قانون مـحل مطب پزشکان است و به همین جهت مصوبه مورد اعتراض مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.

چنانچه همسایه و یا هر ذی نفعی راجع به تغییر کاربری یا تغییر نوع استفاده از ساختمان از مسکونی به تجاری و یا هر کاربری دیگر به کاربری دیگر معترض باشد، علی الاصول رسیدگی به تخلفات ساختمانی باید در کمیسیون ماده صد مورد رسیدگی قرار گیرد.

چنانچه کمیسیون ماده صد در این باره رسیدگی ننماید شخص ذینفع می تواند با رعایت تبصره چهار ماده 16 قانون دیوان عدالت اداری، شکایتی علیه شهرداری مطرح کند تا موضوع را در کمیسیون ماده صد طرح نماید.

در فرضی که کمیسیون ماده صد رسیدگی نموده و برخلاف حکم قانون رای به تعطیلی صادر ننموده باشد شخص ذینفع از جمله همسایه مجاور می تواند به رای کمیسیون در دیوان عدالت اداری اعتراض نماید.

باید دانست که به نظر ما رضایت یا عدم رضایت همسایگان نبایستی در حکم قانونگذار تاثیری داشته باشد با این حال رویه بسیاری از شهرداری ها بر این است که بسیاری از امور خلاف را منوط به کسب رضایت همسایه اعلام می کنند و شخص ذینفع و صاحب آن فعالیت یا حرفه و محل مورد نظر، مبادرت به اخذ رضایت محضری از همسایگان می کند.

متاسفانه در این شرایط با انتقال واحدهای مجتمع مورد نظر، مشکلاتی برای خریداران به وجود می آید که چه بسا از آن رضایت نامه محضری یا رضایت نامه عادی یا هر صلح نامه دیگری اطلاعی نداشته باشند و از این جهت چنین رضایت هایی به نظر ما منشا توالی فاسد است و نبایستی به آنها ترتیب اثر داده شود ولیکن رویه فعلا بر این شکل استوار است و همین رضایت ها در پرونده های دیوان عدالت اداری نیز بعضا تاثیرگذار می باشند.

نکته دیگر اینکه هر چند در تبصره  بند 24 ماده 55 قانون شهرداری به ضمانت اجرای تعطیلی اشاره شده است، با این حال هیئت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 107 مورخ 1391/3/1  تعیین جریمه برای تغییر کاربری از مسکونی به تجاری را نیز تجویز نموده است که به نظر ما چنین رایی مخالفت آشکاری با متن قانون دارد.

در این رای وحدت رویه آمده است:

به موجب حکم مقرر در تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب 1334/4/11، در صورتی که بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی، در منطقه غیرتجاری، محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر شود، موضوع در کمیسیون مقرر در تبصره یک ماده۱۰۰ قانون مطرح و در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت اتخاذ تصمیم خواهد شد. با توجه به مراتب مذکور، استفاده تجاری از قسمت هایی از ملک که در پروانه ساختمانی کاربری غیرتجاری دارد تخلف محسوب و قابل رسیدگی در کمیسیون های ماده ۱۰۰ شهرداری و حسب مورد مستوجب تعیین جریمه یا تخریب خواهد بود.

در مورد میزان جریمه تغییر کاربری، مشخص نیست که در فرض تعیین جریمه توسط کمیسیون ماده صد بابت تغییر کاربری ساختمان از مسکونی به تجاری،موضوع مشمول تبصره کدام تبصره ماده صد قانون شهرداری است.

در واقع اگر موضوع را مشمول تبصره 4 ماده 100 بدانیم، جریمه به ازاء هر متر مربع بنا، یا یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک پنجم ارزش سرقفلی ساختمان است در فرضی که ساختمان ارزش دریافت سرقفلی را داشته باشد.هر کدام از جرایم یاد شده که بالاتر باشد، مورد رای کمیسیون قرار خواهد گرفت.

اما اگر موضوع را مشمول تبصره سه ماده 100 بدانیم، جریمه، حداقل دو برابر و حداکثر، چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان خواهد بود.

تکمیلی مورخ 7 مرداد 1404

همان گونه که بیان شد، دادنامه وحدت رویه  شماره 107 مورخ 1391/3/1 موجه به نظر نمی رسید. از این رو هیات عمومی دیوان عدالت اداری در اجرای ماده 91 قانون دیوان عدالت اداری، طی رای  شماره  ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۶۴۶۸۶۵ مورخ 1404/3/13 دادنامه شماره 107 را به این بیان نقض نموده است:

«…درج عبارت «و حسب مورد مستوجب تعیین جریمه یا تخریب» در رای وحدت رویه شماره ۹۱۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۱۰۷ مورخ ۱۳۹۱/۳/۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری مبتنی بر اشتباه بوده و بر همین اساس و بر مبنای جواز حاصل از حکم مقرّر در ماده ۹۱ قانون دیوان عدالت اداری، ضمن نقض رای وحدت رویه شماره ۹۱۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۰۱۰۷ مورخ ۱۳۹۱/۳/۱هیات عمومی دیوان عدالت اداری رای شماره ۹۷- ۱۳۸۸/۱/۲۳ صادره از شعبه بیست و هفتم دیوان عدالت اداری مبنی بر ورود شکایت در حدّی که متضمّن اعلام عدم صلاحیّت کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری برای صدور رای جریمه یا تخریب در خصوص مواردی است که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دایر می شود، صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رای بر اساس ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰ برای شعب دیوان و مراجع اداری و همچنین برای هیات های تخصّصی و هیات عمومی در مورد رسیدگی به ابطال مصوبات موضوع بند ۱ ماده ۱۲ این قانون در ارتباط با آن موضوع لازم الاتباع است.»

نکته دیگر اینکه طبق دادنامه های شماره 42 مورخ 1378/2/25 و 210 مورخ 1387/4/2 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، جریمه بایستی براساس ارزش معاملاتی سال وقوع تخلف محاسبه گرد.

با توجه به تبصره 11 ماده 100 قانون شهرداری، ارزش معاملاتی ساختمان هر ساله توسط شهرداری، تهیه و توسط شورای اسلامی شهر تصویب می گردد.

2- تغییر کاربری عرصه از مسکونی به تجاری

همانطور که بیان شد علی الاصول تغییر کاربری عرصه ملک مسکونی به تجاری در محدوده قانونی شهرها در صلاحیت کمیسیون ماده پنج است و شهرداری و شورای شهر در این باره صلاحیتی ندارند.

باید دانست که تغییر کاربری عرصه از مسکونی به تجاری قاعدتا موجب افزایش قیمت ملک می گردد و در اینجا برای ملک ارزش افزوده ایجاد می شود لذا بر اساس دستورالعمل اجرایی موضوع تبصره یک ماده دو قانون درآمد پایدار و هزینه شهرداری ها و دهیاری ها که تاکنون سه سری از آن تصویب و ابلاغ شده است در چنین مواردی، مالک مکلف به پرداخت عوارض تغییر کاربری از مسکونی به تجاری است ولو اینکه متقاضی تغییر کاربری نشده باشد.

در مطلبی مجزا راجع به این موضوع در مورد هزینه تغییر کاربری از مسکونی به تجاری، مسائلی را بیان نموده ایم ولی به طور خلاصه بر اساس دستورالعمل ملاک عمل برای سال 1404 میزان عوارض تغییر کاربری از مسکونی به تجاری حداکثر 40 درصد ارزش افزوده ایجاد شده است.

میزان و درصد عوارض مذکور در تعرفه عوارض سالیانه شوراهای اسلامی شهرها معین می گردد ولی به هر حال سقف آن 40 درصد ارزش افزوده ایجاد شده است.

نحوه محاسبه : برای مثال قیمت ملکی در کاربری مسکونی، 10 میلیارد تومان است وقتی کمیسیون ماده پنج با تغییر کاربری به تجاری موافقت می نماید، فرضاً ارزش ملک به 20 میلیارد تومان می رسد، در اینجا مالک حداکثر مکلف به پرداخت چهار میلیارد تومان است.

در مورد شکایات مطرح شده راجع به تغییر کاربری عرصه از مسکونی به تجاری یا هر کاربری دیگر توسط کمیسیون ماده پنج ،باید دانست که در چنین مواردی چنانچه شخص یا اشخاصی از جمله همسایه و همسایگان در این باره معترض باشند، می بایست به طرفیت کمیسیون ماده پنج در دیوان عدالت اداری شکایت نمایند.

البته برای ابطال مصوبه کمیسیون ماده پنج اعم از اینکه آن مصوبه موردی باشد و یا در بازنگری های کلی طرح های تفصیلی چنین تغییر کاربری ایجاد شده باشد دلیل قانع کننده ای باید ارائه شود مثلا حقوق مکتسبه شخص شاکی رعایت نشده باشد در غیر این صورت ابطال مصوبات کمیسیون ماده پنج به سختی به نتیجه می رسد. کمیسیون ماده پنج شخصیت مستقلی از شهرداری و شورای شهر دارد. تصور عموم بر آن است که تغییر کاربری ها توسط شهرداری انجام می شود هر چند شهرداری و شوراها در مورد تغییر کاربری ها و کلا تصویب طرح ها بسیار تاثیرگذار می باشند و پیشنهادات آنها در کمیسیون ماده پنج مطرح می گردد، ولی باید دانست که تصویب نهایی طرح های تفصیلی و تغییرات آنها در صلاحیت انحصاری کمیسیون ماده پنج می باشد.

با امید به اینکه این مطلب مورد بهره کاربران گرامی قرار گرفته باشد یادآور می گردد که این نوشته توسط مسعود فریدنی (وکیل دعاوی شهرداری) در تاریخ 29 فروردین ماه 1404 با عنوان شکایت از تغییر کاربری مسکونی به تجاری تدوین گردیده است.