دو رای مهم از آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مورد دیوار کشی را در این مطلب مورد بررسی قرار می دهیم.
دادنامه اول: رای وحدت رویه شماره 1509 مورخ 1399.10.23
در این دادنامه می خوانیم:
مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ در رسیدگی به تخلفات ساختمان در محدوده و حریم شهر است و مطابق بند ۱ـ ۱۴ فصل اول مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و قسمت ۱۸ ـ ۱ مبحث هشتم و قسمت ۱۲ـ ۱ـ ۳ـ ۱ مبحث دوازدهم از همان قانون عملیات ساختمانی عبارت از تخریب، خاکبرداری، خاکریزی، گودبرداری، محوطه‌سازی و غیره است و احداث دیوار نیز عملیات ساختمانی محسوب می‌شود و به دلالت ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده ۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک مصوب سال ۱۳۸۴، برای ایجاد دیوار در محدود و حریم شهر اخذ جواز ساخت الزامی است و انگیزه خیرخواهانه یا حسن نیت یا سوء نیت نیز در ارتکاب تخلف ساختمانی رافع مسئولیت نیست.
بنا بر مراتب رأی شعبه ششم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۳۵۵۰ ـ 1398.10.18 که بر رد شکایت صادر شده صحیح و موافق مقررات است. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
بنابراین اصولاً دیوارکشی های بدون پروانه، خلاف پروانه یا مازاد بر پروانه که در محدوده و حریم شهرها انجام می پذیرد، می بایست به عنوان تخلف ساختمانی در کمیسیون ماده صد مطرح شوند.
روشن است که رای بالا در ارتباط به تکالیف و صلاحیت های شهرداری و کمیسیون ماده صد در قبال تخلفات ساختمانی صادر شده است که البته در حریم شهر با تکالیف و صلاحیت های سازمان جهاد کشاورزی در قبال اراضی زراعی و باغ ها تلاقی پیدا می کند.
دادنامه دوم: رای ابطالی شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۸۲۹۵۴۳مورخ 1403.8.1
این رای در مقام ابطال مقرره زیر صادر شده است:
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
” مدیر محترم امور اراضی استان خراسان جنوبی
سلام علیکم
بازگشت به نامه های شماره ۱۴۰۰/۲/۱۲۵۲۸ مورخ 1400.2.8و ۱۴۰۰/۲/۳۶۹۳۷ مورخ 1400.4.5 در خصوص آخرین ضابطه دیوار کشی به اطلاع می رساند، دیوار کشی با رعایت شرایط لازم به موجب بخشنامه شماره ۲۵۴۰۴۴ مورخ 1394.11.6 این سازمان به عنوان تبصره ۴ تلقی گردیده که متأثر از دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۶۳۳ مورخ 1399.4.15 [1399.5.14] هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری دیوار کشی نیز به مانند سایر طرح ها مستلزم طرح در کمیسیون تبصره یک ماده یک مقرر در قانون گردید و با عنایت به این که هم اکنون دیوار کشی با هیچ یک از مصادیق تبصره یک و دو اصلاحی ماده ۲ اصلاحی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری قابل تطبیق نمی باشد لذا در سامانه صدور مجوزها، در زیر مجموعه طرح های مشمول پرداخت عوارض تعریف گردیده است. شایان ذکر است که ضوابط و مقررات مربوطه و نکات مندرج در بخشنامه های ابلاغی لازم الاجراست.- مدیرکل دفتر حفظ کاربری اراضی کشاورزی سازمان امور اراضی کشور”
هیات عمومی در قبال شکایت از مقرره بالا با پیروی از نظر شورای نگهبان چنین رای داده است:
رای هیات عمومی
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۳۵۹۹ مورخ 1403.7.8 در رابطه با جنبه شرعی نامه شماره ۵۳/۰۲۸/۴۶۲۴۵۰ مورخ 1400.5.10 سازمان امور اراضی کشور اعلام کرده است که: «اطلاق ممنوعیت دیوارکشی نسبت به مواردی که مصلحت ملزمه‌ای اقتضای این ممنوعیت را نداشته باشد و مآلاً دریافت عوارض از خصوص این جهت، خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق نامه مورد شکایت در حد مقرر در نظریه مذکور خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ صدور اعلام می‌شود. این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب 1402.2.10) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.
واضح است که این دادنامه از نظر محدوده مکانی با محدوده مکانی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها منطبق است.
البته در مورد اراضی زراعی و باغ های واقع در حریم شهر، هم جهاد و هم شهرداری دارای صلاحیت هایی هستند.
به این توضیح که ممکن است به استناد دادنامه اخیر هیات عمومی دیوان عدالت اداری، جهاد کشاورزی از بابت احداث دیوار اطراف زمین کشاورزی، نه الزام به اخذ مجوز نماید و نه عوارض مطالبه کند زیرا شورای نگهبان اطلاق مقرره فوق را ابطال نموده است و قید مصلحت ملزمه ای که اقتضای ممنوعیت را نداشته باشد به این معناست که فرضاً مالک باغی، اطراف آن را برای در امان ماندن از آسیب مردم، دیوار کشی نماید؛ این اقدام نباید تغییر کاربری به حساب آید مگر اینکه در مقام خُرد نمودن باغ یا مواردی باشد که در جهت تغییر کاربری است؛ اما در عین حال مجاز دانستن این اقدام از حیث قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و جهاد کشاورزی، به معنای آن نیست که مالک از بابت اخذ پروانه از شهرداری و پرداخت عوارض متعلقه نیز مسئولیتی ندارد.
با امید به این که مورد استفاده همکاران گرامی و بازدید کنندگان ارجمند قرار گرفته باشد متذکر می گردد این نوشته توسط مسعود فریدنی ( وکیل پایه یک دادگستری ) با عنوان دو رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (ابطالی و وحدت رویه) در خصوص دیوارکشی به تاریخ 29 آبان 1403 تدوین گردیده است.