تغییر کاربری باغ در محدوده شهر، حریم شهر و خارج از حریم شهر

تغییر کاربری باغ به سایر کاربری ها از جمله مسکونی از جمله مقولات حقوق ملکی و شهرداری است که دارای نکات و مسائل مفصلی است که اِشراف بر آنها می تواند راهگشای اقدامات اداری و حقوقی مالکین و یا نمایندگان آنها از جمله وکلای دادگستری باشد.

در این مقاله تلاش نموده ایم تا به طور خلاصه و ضمن طرح پرسش و پاسخ، مباحث حقوقی مرتبط با این عنوان را ارائه نماییم.

1-منظور از تغییر کاربری چیست؟

می توان گفت به نوع استفاده ای که از املاک می شود، کاربری می گویند.در این تعریف به مجاز یا مجاز نبودن املاک، توجهی نشده است.

لذا ممکن است از نظر قانونی، فرضاً کاربری ملکی، باغ باشد ولی مالک از آن استفاده مسکونی نماید.

ولی در این مرحله که بحث از مجاز بودن یا نبودن نوع استفاده از املاک می شود، باید به مفهوم تغییر کاربری بپردازیم که در بیانی ساده مفهوم آن به این عبارت است که تغییر نوع استفاده از املاک را تغییر کاربری می گویند.

اگر تغییر کاربری با رعایت قانون انجام پذیرفته باشد بدان تغییر کاربری مجاز و در غیر این صورت تغییر کاربری غیرمجاز تلقی می گردد.

2-کاربری باغ

کاربری باغ یکی از کاربری هایی است که ممکن در هر یک از محدوده های شهر ، روستا ، حریم شهر و یا خارج از حریم وجود داشته باشد.

3- مفهوم و تعریف باغ

در قوانین و مقررات مختلف، تعاریفی از باغ ارائه شده است.

واژه « باغ» واژه‌ای فارسی است که در فرهنگ فارسی دکتر محمد معین چنین معنی شده است: « محوطه‌ای معمولاً محصور که در آن درخت‌ها و گل‌ها کاشته باشند.»

هرچند در این تعریف بر محصور بودن باغ تکیه شده است اما همانطوری که از کلمه « معمولاً» نیز برمی‌آید لزوماً این‌گونه نیست که باغ دارای حصار یا دیوار باشد. با این‌حال چون غالباً محصول و میوه درختان ثمر دار به‌راحتی قابل چیدن است، باغ داران برای حفاظت از محصول خود و جلوگیری از دستبرد دیگران اقدام به حصارکشی اطراف باغ می‌نمایند.

آقای دکتر جعفری لنگرودی معتقدند: که باغ « در لغت محل کشت درختان میوه و یا غیر میوه و نباتات مصرفی انسان یا حیوان (مانند باغ سبزیجات و باغ یونجه) را گویند و آنچه خودرو باشد نمی‌تواند مصداق باغ باشد»

بااین‌حال بعید به نظر می‌رسد از منظر قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها بتوان به اراضی که در آن‌ها یونجه یا سبزیحات کشت می‌گردد عنوان « باغ» را داد. چون فهم عرفی از باغ محوطه‌ای است که در آن درخت یا حداقل بوته‌های حجیم و ساقه داری (مانند باغ‌های گل نیاسر کاشان) غرس می‌گردد.

در شق « ت» بند 11 از ماده یک قانون اصلاحات اراضی مصوب 19/10/1340«باغ میوه» چنین تعریف‌شده است: « زمینی که در آن درختان میوه یا مو به‌وسیله اشخاص، غرس و تعداد درختان میوه یا مو در هر هکتار آن از یکصد اصله کمتر نباشد و در مورد درختان خرما و زیتون تعداد در هر هکتار از پنجاه اصله کمتر نباشد»

و بر اساس بند « دال» ماده یک آیین‌نامه قانون « اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 شورای انقلاب مصوب 12/5/1388 مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ باغ به محلی گفته می‌شود که حداقل یکی از مشخصات ذیل را داشته باشد:

1-داشتن حداقل 50 مترمربع مساحت در صورت وجود بنا و مستحدثات در زمین به‌طور متوسط در هر شانزده (16) مترمربع محوطه باز خارج از ساختمان یک اصله درخت و در صورت عدم سابقه احداث بنا به‌طور متوسط هر بیست‌وپنج (25) مترمربع یک اصله درخت مثمر و یا غیر مثمر و با ترکیبی از آن‌ها غرس شده باشد. قطع و امحای درختان موجب عدم احتساب تعداد درختان کسر شده در آمار (لحاظ شده در این بند) نخواهد بود.

2-دارا بودن سند مالکیت و یا سند مادر قبل از تفکیک به‌عنوان باغ، باغچه، زمین مشجر و باغ

3-دارا بودن سابق رأی دایر باغ، دایر باغچه، دایر مشجر از کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری

4-محل‌هایی که در حریم شهر توسط وزارت جهاد کشاورزی باغ شناخته‌شده‌اند.

5-محل‌هایی که به تشخیص شورای اسلامی شهر، باغ شناخته می‌شوند.

با توجه به اینکه بر اساس ماده یک قانون اصلاح لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز شهرها مصوب 14/12/1387 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قطع و یا نابود کردن هر نوع درخت در باغ‌ها و محل‌هایی که به تشخیص شورای اسلامی شهر باغ شناخته می‌شوند، ممنوع و به‌موجب ماده 4 همان قانون برای مرتکبین چنین عملی، علاوه بر جبران خسارت، مجازات جزای نقدی و در شرایطی حبس پیش‌بینی‌شده است و قلمرو اجرایی این قانون محدوده و حریم شهر را در برمی‌گیرد؛ ممکن است بین تشخیص شورای اسلامی شهر از یک ‌سو با نظر سازمان جهاد کشاورزی در خصوص کاربری « باغ» به‌حساب آوردن زمین های واقع در حریم شهر اختلاف پیش آید؛ زیرا بر اساس ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها حوزه قلمرو مکانی این قانون شامل حریم شهرها نیز می‌گردد.

هرچند بر اساس ماده 3 آیین‌نامه قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز، شهرداری‌ها مکلف شده‌اند در مورد باغ‌های واقع در حریم شهرها قبل از صدور پروانه ساختمانی، برای بررسی هر نوع تغییر وضعیت و تعداد درختان املاک و اراضی موضوع ماده یک آیین‌نامه، مراتب را از دبیرخانه کمیسیون تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها استعلام نمایند و برابر بند 4 از ماده یک همان آیین‌نامه یکی از ملاک‌های تشخیص کاربری « باغ»؛ تشخیص و نظر وزارت جهاد کشاورزی در باغ بودن ملک است، با این‌حال ممکن است سازمان جهاد کشاورزی معتقد به باغ بودن یا نبودن ملکی باشد و در سوی مقابل کمیسیون تشخیص باغ‌ها یا شورای اسلامی شهر خلاف این عقیده را داشته باشد این وضعیت علاوه بر سردرگمی مالکین موجب تحمیل هزینه‌های مادی و صرف وقت فراوان و احتمالاً مشغولیت‌های اداری و قضایی در ادارات و مراجع قضایی مانند دیوان عدالت اداری و دادگاه‌های عمومی بر آن‌ها می‌گردد.

به نظر می رسد با توجه به تصریح بند « دال» ماده یک آیین‌نامه قانون « اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 شورای انقلاب مصوب 12/5/1388 مجمع تشخیص مصلحت نظام مبنی بر باغ محسوب نمودن محل هایی که وزارت جهاد کشاورزی به عنوان باغ می شناسد ،شهرداری و شورای شهر مکلف به تبعیت از نظر این وزارت خانه می باشند.

اما محتمل است محلی از نظر وزارت جهاد کشاورزی باغ به حساب نیاید ولی شورای شهر به استناد سایر موارد مندرج در بند « دال» ماده یک آیین‌نامه قانون « اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1359 شورای انقلاب مصوب 12/5/1388 مجمع تشخیص مصلحت نظام، آن محل را باغ به حساب آورد که این تشیص معتبر است مگر اینکه با شکایت ذینفع در دیوان عدالت اداری نقض گردد.

درهرحال در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها تعریفی از باغ ارائه نشده است و تنها بر اساس دستورالعمل اجرائی تبصره 2 و 3 ماده یک و تبصره یک ماده 2 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها؛ ملاک‌های تشخیص اراضی مذکور بیان‌شده است. همین وضعیت نیز در مورد تعریف زراعت و زمین زراعی حاکم می‌باشد.

بااین‌حال آن‌چنان‌که از مفاد « فرم تشخیص اراضی زراعی و باغ‌ها» مورد عمل و استفاده در سازمان جهاد کشاورزی برمی‌آید؛ باغ شامل درختان غیر مثمر و قلمستان نیز می‌گردد و دیم بودن باغ نیز مانع از شمول کاربری باغ بر ملک موردنظر نخواهد بود.

ولی برخلاف آیین‌نامه قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها، در مقرره موردنظر، توصیفات عینی و مشخصی از زمین با کاربری باغ ارائه نشده است و این ابهامات برخلاف تکلیف عمومی دولت دایر بر ایجاد نظام اداری صحیح مصرح در بند 10 اصل سوم قانون اساسی است.

متأسفانه به لحاظ عدم ارائه تعریف دقیق از زمین دارای کاربری «زراعی» یا « باغ» در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی باغ‌ها، رویه قضایی هم در این زمینه مشتّت می‌باشد. درحالی‌که نقطه آغاز اقدامات سازمان جهاد کشاورزی به‌عنوان متولی اجرای قانون، مشخص شدن کاربری اراضی مورد نظر است.

مستفاد از تبصره دو اصلاحی ماده یک قانون مذکور، نظر سازمان جهاد کشاورزی در مورد تشخیص زراعی یا باغی بودن یا نبودن اراضی برای مراجع اداری، لازم الاتباع و برای مراجع قضایی در حکم نظر کارشناس رسمی دادگستری است. لذا علی‌القاعده دادگاه‌ها ممکن است بر اساس تحقیقاتی که انجام می‌دهند، چنین تشخیصی را رد نمایند. آن‌چنان‌که شعبه 38 دادگاه تجدیدنظر استان تهران طی دادنامه شماره 559-31/4/86 با استناد به تبصره یادشده؛ حتی نظر کمیسیون تقویم اراضی موضوع تبصره سه ماده دو اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها را برای دادگاه لازم الاتباع ندانسته است.

بااین‌حال ازاین‌جهت که در اصلاحیه سال 1/8/1385، اهمیت و ارزش نظر سازمان جهاد کشاورزی در مورد کاربری اراضی؛ برای مراجع قضایی معادل نظر کارشناس رسمی تعین گردیده؛ به نسبت وضع سابق که مطلقاً مرجع تشخیص اراضی زراعی و باغ‌ها در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک‌ها را وزارت کشاورزی اعلام داشته بود (تبصره دو ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌های مصوب 31/3/1374)؛ می‌توان از حکم اصلاحیه مذکور درجایی که تشخیص سازمان جهاد کشاورزی با واقعیت همخوانی ندارد به نفع مالکین یا متصرف اراضی موردنظر استفاده نمود.

4-مراجع تشخیص باغ و اعتراض به این تشخیص ها

در این باره باید اولاً-به تفاوت محدوده ها توجه نمود و ثانیاً-نبایستی تشخیص نوعیت ملک با کاربری آن را خلط نمود.

کاربری در طرح های جامع،تفصیلی و هادی و تغییرات آنها معین می شود ولی نوعیت باغ توسط مراجعی مانند شورای اسلامی شهر و کمیسیون ماده 12. لذا در مواردی این دو با یکدیگر همخوانی ندارند و آشفتگی نظام تعیین نوعیت و کاربری اراضی در بسیاری از محدوده های مورد بحث محل انتقاد جدّی است و به شدت محدود کننده حقوق مالکانه اشخاص است.

وضعیتی که باعث عدم شفافیت شده و تعارض رویه های اداری و قضایی را موجب می گردد.

1-4 تشخیص باغ در محدوده شهر

بر اساس ماده یک قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب ۱۳۸۴/۱۰/۱۴: محدوده شهر عبارت است از حد کالبدی موجود شهر و توسعه آتی در دوره طرح جامع و تا تهیه طرح مذکور در طرح هادی شهر که ضوابط و مقررات شهر سازی در آن لازم الاجراء می باشد.

به استناد مواد دو و 12 قانون زمین شهری ، کمیسیون موضوع ماده اخیر در مورد تعیین نوعیت باغ در محدوده و حریم شهر ذیصلاح است.

از طرفی طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص «تعیین مهلت اعتراض به نظریه وزارت راه و شهرسازی موضوع ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/۶/۲۲» (مصوب ۱۳۷۰/۱۱/۳)

ماده واحده – وزارت راه و شهرسازی مکلف است نظریه خود را در تشخیص نوع زمین، اعم از آنچه تا کنون صادر نموده و به آن اعتراض نشده یا آنچه بعداً صادر می‌نماید به مالکین اعلام نماید. مهلت حق اعتراض از تاریخ اعلام سه ماه تعیین می‌گردد. در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریه، بایستی طی دو نوبت بفاصله ده روز نظریه مذکور در روزنامه کثیرالانتشار آگهی، تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی، مدعیان می توانند اعتراض خود را به دادگاه تسلیم نمایند، در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت مذکور تشخیص، قطعی و لازم الاجراء است.

اما به موازات کمیسیون ماده 12 ، شورای اسلامی شهر نیز در مورد تشخیص باغ در محدوده شهر ذیصلاح است.

مستند این موضوع نیز ماده یک قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها می باشد.نظر یا رای شورای شهر نیز قابل شکایت در دیوان عدالت اداری است.

در مورد کاربری باغ در محدوده شهرها نیز باید گفت در این باره طرح های تفصیلی و هادی تعیین کننده می باشند و تغییر کاربری اراضی شهری از جمله باغ های واقع در محدوده در صلاحیت کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است.

مرجع رسیدگی قضایی به اعتراضات نسبت به تصمیمات و مصوبات کمیسیون ماده 5 نیز دیوان عدالت اداری است.

2-4 تشخیص باغ در حریم شهر

بر اساس ماده دو قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها: حریم شهر عبارت است از قسمتی از اراضی بلافصل پیرامون محدوده شهر که نظارت و کنترل شهرداری در آن ضرورت دارد و از مرز تقسیمات کشوری شهرستان و بخش مربوط تجاوز ننماید.

به منظور حفظ اراضی لازم و مناسب برای توسعه موزون شهرها با رعایت اولویت حفظ اراضی کشاورزی، باغات و جنگلها، هرگونه استفاده برای احداث ساختمان و تأسیسات در داخل حریم شهر تنها در چارچوب ضوابط و مقررات مصوب طرحهای جامع و هادی امکان پذیر خواهد بود.

در مورد تشخیص نوعیت باغ در حریم شهرها نیز به استناد مواد مندرج در بند قبل، هم کمیسیون ماده 12 و هم شورای اسلامی شهر دارای صلاحیت می باشند.

بحث کاربری هم مانند محدوده شهر می باشد.ذکر این نکته ضروری است که بر اساس تبصره یک ماده 3 تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها: روستاهایی که در حریم شهرها واقع می شوند مطابق طرح هادی روستایی دارای محدوده و حریم مستقل بوده و شهرداری شهر مجاور حق دخالت در ساخت و ساز و سایر امور روستا را ندارد.

در مورد حریم شهر، علاوه بر مراجع بالا، مرجع یا نهاد دیگری نیز در خصوص تشخیص باغ ذیصلاح شناخته شده است.

در واقع بر اساس مواد یک و دو قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، وزارت جهاد کشاورزی نیز در خصوص تشخیص باغ بودن اراضی واقع در حریم نیز دارای صلاحیت است.

در مورد اعتراض به نظر وزارت خانه مذکور و سازمان های استانی تابعه باید گفت: طبق تبصره دو ماده یک قانون: نظر سازمان جهاد کشاورزی استان برای مراجع قضایی به منزله نظر کارشناس رسمی دادگستری تلقی می‌شود.

اما در جایی که سازمان جهاد کشاورزی و ادارات شهرستان طی نامه ای با وجود اینکه ملک مورد درخواست دارای نوعیت باغ نیست، چنین ملکی را باغ تشخیص و اعلام می نمایند، به نظر این نامه که در واقع نوعی تصمیم می باشد در دیوان عدالت اداری قابل شکایت است.

3-4 تشخیص باغ در خارج از حریم شهر

در مورد تشخیص باغ بودن اراضی خارج از حریم نیز اصولاً با توجه به یک و دو قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، وزارت جهاد کشاورزی ذیصلاح است و مراجع اعتراض نیز وفق ترتیب بالاست.

ولیکن باید گفت که کلیه اراضی داخل محدوده روستاهای دارای طرح هادی، مشمول ضوابط طرح هادی می باشند.

5-تغییر کاربری باغ ها

تغییر کاربری باغ ها یا به صورت قانونی و با گرفتن مجوز است و یا بدون مجوز.

در مورد باغ های مشمول قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها بر اساس ماده 3 قانون یاد شده: کلیه مالکان یا متصرفان اراضی زراعی و باغهای موضوع این قانون که به صورت غیرمجاز و بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره(۱)‌ماده(۱) این قانون اقدام به تغییر کاربری نمایند، علاوه بر قلع و قمع بنا، به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر بهای اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید که مورد نظر متخلف بوده‌است و در صورت تکرار جرم به حداکثر جزای نقدی و حبس از یک ماه تا شش‌ماه محکوم خواهندشد.

تبصره ۱ – سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و نهادهای عمومی و شرکتها و مؤسسات دولتی که شمول قانون نسبت به‌ آنها مستلزم ذکر نام است نیز مشمول مقررات این قانون می‌باشند.

بر اساس ماده 4 قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها نیز: هر کس درختان موضوع ماده (۱) قانون گسترش فضای سبز را عالماً و عامداً و بر خلاف قانون مذکور قطع یا موجبات از بین رفتن آنها را فراهم آورد، علاوه بر جبران خسارت وارده حسب مورد به جزای نقدی از یک میلیون (۱۰۰۰۰۰۰) ریال تا ده میلیون (۱۰۰۰۰۰۰۰) ریال برای قطع هر درخت و در صورتی که قطع درخت بیش از سی اصله باشد به حبس تعزیری از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد. (اصلاحی مصوب ۱۳۸۸/۰۴/۲۰)

جزای نقدی مندرج در این ماده به موجب مصوبه مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۲۵ هیات وزیران به پنج (۵.۰۰۰.۰۰۰) تا چهل (۴۰.۰۰۰.۰۰۰) میلیون ریال تعدیل شد.

تبصره ۱- تفکیک اراضی مشجر و باغات فقط بر اساس ضوابط ماده (۱) این قانون و با رعایت سایر مقررات شهرسازی و درج عنوان باغ در اسناد صادره مجاز است ولی قطع درخت در هر محل و با هر مساحت بدون کسب اجازه وفق مقررات این قانون ممنوع است. (اصلاحی مصوب ۱۳۸۸/۰۴/۲۰)

معمولاً اعتراض به آرای کمیسیون های موضوع مواد 99 و 100 شهرداری در جایی که ساخت و ساز غیر مجاز و بدون اخذ مجوز تغییر کاربری در باغات انجام پذیرفته، به جایی نمی رسد و با توجه به ممنوعیت ها و جرم انگاری های ذکر شده، رای تخریب و قلع تایید می گردد.

تغییر کاربری باغ های واقع در حریم و خارج از حریم جز باغ های واقع در روستای دارای طرح هادی، در صلاحیت کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ هاست.

رای این کمیسیون در دیوان عدالت اداری قابل شکایت است.

در مورد باغ های واقع در محدوده شهر نیز، تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده پنج می باشد.

شایان ذکر است بر اساس دستورالعمل ماده 14 قانون زمین شهری به مالکان باغ ها اجازه ساخت و سازهای حداقلی اعطا شده است.

6-عوارض تغییر کاربری باغ

از حدود چهار سال قبل، هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصویب و اخذ عوارض ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری را مجاز دانسته است ولی این عوارض نرخ معینی ندارد و تعیین میزان آن با شورای شهر می باشد.

ولیکن بر اساس ماده دو قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها : در مواردی که به اراضی زراعی و باغها طبق مقررات این قانون مجوز تغییر کاربری داده می‌شود هشتاد درصد (۸۰%) قیمت روز اراضی و‌باغهای مذکور با احتساب ارزش زمین پس از تغییر کاربری بابت عوارض از مالکین وصول و به خزانه ‌داری کل کشور واریز می‌گردد.

این مطلب توسط مسعود فریدنی ( وکیل امور ملکی و شهرداری) در خصوص تغییر کاربری باغ تدوین شده است.